KİK Kararı: 2018/UH.I-1385

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/042
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 24.07.2018
Karar No : 2018/UH.I-1385
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tan-Pa Yemek Ür. Gıda Tem. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Dekanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/316523 İhale Kayıt Numaralı “7 Kalem Yemek Hizmeti Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından 27.06.2018 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “7 Kalem Yemek Hizmeti Temini” ihalesine ilişkin olarak Tan-Pa Yemek Ür. Gıda Tem. San. ve Tic. A.Ş.nin 29.06.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.07.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.07.2018 tarih ve 37507 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.07.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1137 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarece hesaplanan yaklaşık maliyetin güncel olmadığı ve piyasa rayiç fiyatlarını yansıtmadığı, fiyatlardaki artışlar dikkate alınarak taraflarınca hesaplanan maliyet ile idarece hesaplanan yaklaşık maliyet arasında çok fazla fiyat farkının olduğu, son yapılan 2018/155812 İKN’li 12 aylık yemek hizmet alımı ihalesinde Çapa Tıp Fakültesi Hastanesi için verilen fiyatların Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi için de geçerli olacağı, ancak idarenin yaklaşık maliyeti incelendiğinde Çapa Tıp Fakültesi Hastanesi için çıkarılan yaklaşık maliyetin Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi için çıkarılan yaklaşık maliyetten yüksek olduğu, iki hastane için yaklaşık maliyetlerde farklılıklar oluşmasının rekabeti kısıtladığı, idare tarafından güncel piyasa şartlarında ve ticaret borsası fiyatları dikkate alınarak yaklaşık maliyetin tekrar hesaplanması gerektiği,

2. İhale uhdesinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu yeterlik belgelerinin ayrıntılı kontrol edilmediği kanaatinde oldukları iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Dekanlığı tarafından 27.06.2018 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “7 Kalem Yemek Hizmeti Temini” işine ilişkin ihaleye 3 isteklinin katıldığı, idarece yaklaşık maliyetin ve sınır değerin belirlendiği, 27.06.2018 onay tarihli ihale komisyonu kararında başvuru sahibi Tan-Pa Yemek Ür. Gıda Tem. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olması sebebiyle teklifinin uygun bulunmadığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Erdoğan Yemek Ür. Gıda İnş. İlet. Oto. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Seç-San Yemek Hiz. Oto. İlet. Oto. Gıda Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir...” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ““2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 7 Kalem Yemek Hizmeti Temini

b) Miktarı ve türü:

7 Kalem Yemek Hizmeti Temini

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Hastanesi” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereğince idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç olmak üzere yaklaşık maliyetinin belirlenmesi ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait ihale işlem dosyasında bulunan yaklaşık maliyetin belirlenmesine yönelik belgeler incelendiğinde, yaklaşık maliyet araştırması dahilinde, idare tarafından daha önce yapılan ve başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği 2018/88468 İKN’li ihalede verilen tekliflere ve piyasa araştırması sonucunda elde edilen fiyatlara ulaşıldığı görülmektedir.

Yaklaşık maliyet cetvelinden, maliyet hesabında, idare tarafından daha önce yapılan 2018/88468 İKN’li ihalede teklif edilen fiyatların kullanıldığı, söz konusu fiyatlara gıda ürünlerine gelen zamlar da dikkate alınarak, %15’lik bir fiyat artışı uygulandığı ve böylelikle güncel yaklaşık maliyetin oluşturulduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarıldığı üzere, yaklaşık maliyet hesabında, idare tarafından, Yönetmeliğin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8 inci maddesinde belirtilen, ihaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatların kullanıldığı görülmüştür. Piyasa araştırması sonucu elde edilen birim fiyatlar ise değerlendirmeye alınmamıştır. Söz konusu Yönetmelik hükmüne göre, idareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, 8 inci maddenin (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilecekleri gibi istenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturaları değerlendirmeye almayabilirler. Dolayısıyla, yaklaşık maliyet hesabında, kamu ihale mevzuatında belirtilen yöntemlerin hangilerinin kullanılacağına karar verilmesinde idarelerin takdir hakkı bulunmaktadır. Buna göre, başvuru konusu ihalede, idare, yaklaşık maliyet hesabının yapılmasında kullanılacak yöntemlerle ilgili takdir hakkını, daha önce kendisi tarafından gerçekleştirilen “aynı veya benzer” işlerdeki birim fiyatları değerlendirme yönünde kullanmıştır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, başvuru konusu ihaleyi yapan idarenin yaklaşık maliyet hesabının, kamu ihale mevzuatına uygun olarak yapıldığı sonucuna varılarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

...

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

...

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “...(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ilgili maddenin dilekçelerde yer alacak hususları sayan dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiğine değinilmiştir.

Diğer taraftan, Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile belirlenmiş olup, bu görevler arasında ihale komisyonunun yerine geçip tüm yeterlik değerlendirmesini idare adına yapma görevi yer almamaktadır.

Kamu ihale mevzuatı gereğince idareye veya Kuruma yapılan bir başvurunun, şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olabilmesi için, başvurunun hukuka aykırı işlem veya eylemlere karşı yapılmış olması gerekmektedir. Şöyle ki başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişinin bir hukuka aykırı işlem veya eylemleri başvurusunda dile getirmesi durumunda söz konusu başvurudaki husus iddia niteliği taşıyabilir. Aksi takdirde mevzuat başvuru hakkını hukuka aykırı işlem veya eylemlere karşı tanımış olduğundan, hukuka aykırılığın dile getirilmediği başvurular şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu kapsamında değerlendirilememektedir.

Ayrıca herhangi bir belge adı veya yeterlik kriteri açıkça belirtilmeksizin yalnızca soru mahiyeti taşıyan ya da sunulması gereken belgelerin yeniden incelenmesi ve/veya değerlendirilmesi talebini veya genel nitelikli hukuka aykırılık ifadelerini içeren başvurular ile tüm belgelerin yeniden incelenmesi ve/veya değerlendirilmesi talebini içeren başvurularda; Kurum tarafından ihale sürecindeki işlem ve eylemlere ilişkin yapılacak inceleme başvuru sahibinin iddia konusu ettiği hususlara ve idarenin bu yöndeki beyanlarına hasredilmiş olup, uyuşmazlıklarda idari denetim yetkisi bu yönde bulunan Kurumun ihale komisyonlarının yerine geçip, resen inceleme sonucunu doğuracak şekilde işlemleri baştan sona yeniden inceleme yetkisinin bulunmadığı değerlendirildiğinden, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dahilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi talebini içeren söz konusu başvuruların, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede söz konusu isteklinin iddiası, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu yeterlik belgelerinin ayrıntılı kontrol edilmediği kanaatinde oldukları ve Kurumca kontrol edilmesi talebini oluşturmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince başvuru sahibi tarafından mevzuata aykırılık iddialarının konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde ifade edilmesi, başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi, idare işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmesi ve aykırılığa ilişkin somut delillere yer verilmesi gerektiği açıktır. Yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyet dilekçesinde, ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu yeterlik belgelerinin hangi unsurlar bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, bunun yerine idarece ayrıntılı kontrol edilmediğine ilişkin kanaatleri olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Sonuç olarak başvurunun sebepleri ve dayandığı delillerin de belirtilmediği dilekçe üzerine Kurumun ihale komisyonu yerine geçip, resen bir inceleme yapamayacağı ve sunulan belgeleri baştan sona yeniden inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşıldığından, ihale komisyonunun görev ve yetkisi dâhilinde incelediği hususların Kurum tarafından yeniden incelenmesi/değerlendirilmesi talebini doğuracak söz konusu başvurunun uygun bulunmadığı, bu bakımdan 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.