KİK Kararı: 2018/UH.I-1289

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/038
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 05.07.2018
Karar No : 2018/UH.I-1289
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Kaf Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/208438 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sakarya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 04.06.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kaf Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.06.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.06.2018 tarih ve 33703 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/1004 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 47.4’üncü maddesinde yer alan düzenleme ile Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan “İlgili aya ait hakediş ödemesi yapılmadan ödemesi yapılan bir önceki aya ait belgeler(işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü banka dekontu gibi belgeler ile bu ücretlere ilişkin primler ve vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler hakedişle sunulacaktır. Personel ücretleri ayın 5’ ine kadar banka hesaplarına aktarılacaktır. Son günün tatil gününe denk gelmesi durumunda tatilden önceki ilk iş günü ödeme yapılacaktır. Belgeler kontrol teşkilatınca kontrol edilip doğruluğu onaylandıktan sonra ödemeye esas oluşturacak evraklar tahakkuk birimine teslim edilir. Hizmet işleri genel şartnamesinin hakedişler ve ödeme başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içerisinde (sağlık bakanlığı genelgelerine istinaden öncelikli ödemeler içerisinde) ödeme yapılacaktır. Ancak kurumun nakit sıkıntısı durumunda maliye bakanlığının 18.02.2009 tarih ve 115-2277 sayılı yazısına göre ödeme yapılacaktır.” düzenlemesinin personel maaşlarının ödenmesi ile ilgili bölümlerinin birbirleriyle uyuşmadığı,

2. Bahse konu ihaleye ait Teknik Şartnamelerde yer verilen 1 aylık örnek menülerde “patatesli poğaça” ve “et haşlama” ürünlerinin yer aldığı, ancak anılan Şartnamelerde bulunan çiğ girdi listesinde bahse konu yemeklerin içeriğinin belirtilmediği, bu durumun eşit muamele ve fırsat eşitliği ilkelerine aykırı olduğu, aynı zamanda sağlıklı bir şekilde maliyet hesabı yapılmasına ve idarece sağlıklı bir şekilde değerlendirme yapılmasına engel teşkil ettiği,

3. Çalıştırılacak olan personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçireceğinin ve işçilik giderleri içerisinde fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinin ve yol giderlerinin teklif fiyata dâhil olduğunun belirtildiği, ancak İdari Şartname’de fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak olan personel sayısının belirtilmediği, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelinin hizmet içi eğitimini, yetkili kişiler ile yapmak zorundadır. Hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması ve bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde, sözleşme tek taraflı feshedilerek teminatı irat kaydedilir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin sağlık masrafları ve iş gücü kayıpları ve maddi tazminatı, firma tarafından karşılanır.” düzenlemesinin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesine aykırı olduğu,

5. İdari Şartneme’nin 47.5’inci maddesinde yer alan düzenlemenin hiçbir hukuksal dayanağının ve uygulanabilirliğinin bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

04.06.2018 tarihinde yapılan ihaleye 14 istekli tarafından teklif verildiği, Çelikler Tem. İnş. Teks. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminat tutarı yetersiz olduğu için, Yeni Vizyon Kurumsal Hizmetler İnş. Otom. San. ve Tic. A.Ş.- Ankara Şubesi, Mendika Gıda ve Yemek Paz. İnş. San. ve Tic. A.Ş., TUR-AV Yemek Tem. Hiz. İnş. Nak. Hay. Besi. ve Tic. Ltd. Şti. ve Temaş Gıda San. ve Tic. A.Ş.nin teklifleri yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu için değerlendirme dışı bırakıldıkları, ihalenin en düşük teklif sahibi istekli olan Palmiye Yemek Ür. Tem. Tur. San. ve Tic. Ltd. üzerinde bırakıldığı, Halitsan Müt. Gıda Besi. Tem. Tur. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği,

Başvuru sahibi Kaf Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif sunmadığı, 04.05.2018 tarihinde yayımlanan ihale ilanından sonra 28.05.2018 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, 29.05.2018 tarihinde ihale dokümanına ilişkin şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyet başvurusunu reddetmesi üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak, yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödeme yapılabilir. Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanuni kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler.

İşçinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesaplarına yatırılmak suretiyle ödenmesine ilişkin diğer usûl ve esaslar anılan bakanlıklarca müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur.

Meyhane ve benzeri eğlence yerleri ve perakende mal satan dükkan ve mağazalarda, buralarda çalışanlar hariç, ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

…

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

…

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası

b) Miktarı ve türü:

24 Aylık 8 Kalem Yemek Hizmet Alımı

4.162.570 Öğün…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…47.4. Yüklenici firmaya hak ediş ödemesi yapıldığı tarihi takip eden en geç 2 iş günü içerisinde çalışan personelin maaşlarını hesaplarına aktarmakla yükümlü olup, kontrol teşkilatı tarafından denetlenecektir. İşçi ücretlerinin herhangi bir sebeple ödenmesinin gecikmesi durumunda 4857 sayılı iş kanunun ilgili hükümleri geçerlidir. Hastane idaresi gerek gördüğünde işçilerin 1 ay önceki maaşlarının ödendiğine ve sigorta primlerinin yatırıldığına dair evraklar isteyebilir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Sağlık müdürlüğü muhasebe birimi ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Her ne kadar personel çalıştırılmasına dayalı olmasa da, yüklenici hizmetin verildiği ayın son günü veya takip eden ilk günü içerisinde, hizmetin aya ait hakediş işlemlerini yapılmasını isteyen bir dilekçe ile ilgili idareye başvurur. Başvuru esnasında hizmet alımları muayene ve kabul komisyon birimine sunulması gereken belgeler:

1-Fatura

2-Evrak kayıttan geçirilmiş hakediş talep dilekçesi

3-Aylık sigorta ve prim bildirgesi

4- Vergi borcu olmadığına dair yazı(ödemesi yapılmış bir önceki aya ait)

5-SGK aylık dönem bordrosu( ödemesi yapılmış bir önceki aya ait )

6- SGK primleri tahakkuk fişleri ve ödeme makbuzu(ödemesi yapılmış bir önceki aya ait)

7-Yüklenici firma onaylı aylık çalışma puantaj tablosu

8-Maaş bordrosu

9-İlk hakedişte işyeri bildirgesi

10-İlgili ay içerinde yemek tüketim sayılarını gösteren belgeler; rasyo-kartlı geçiş-ve imza ile kayıt altına alınan sayılar esas alınacaktır.

11-İlgili aya ait hakediş ödemesi yapılmadan ödemesi yapılan bir önceki aya ait belgeler(işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü banka dekontu gibi belgeler ile bu ücretlere ilişkin primler ve vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler hakedişle sunulacaktır. Personel ücretleri ayın 5’ i ne kadar banka hesaplarına aktarılacaktır. Son günün tatil gününe denk gelmesi durumunda tatilden önceki ilk iş günü ödeme yapılacaktır. belgeler kontrol teşkilatınca kontrol edilip doğruluğu onaylandıktan sonra ödemeye esas oluşturacak evraklar tahakkuk birimine teslim edilir. Hizmet işleri genel şartnamesinin hakedişler ve ödeme başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içerisinde (sağlık bakanlığı genelgelerine istinaden öncelikli ödemeler içerisinde) ödeme yapılacaktır. Ancak kurumun nakit sıkıntısı durumunda maliye bakanlığının 18.02.2009 tarih ve 115-2277 sayılı yazısına göre ödeme yapılacaktır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İş Kanunu’nun yukarıda yer alan hükümleri ile çalışanların ücretinin en geç ayda bir ödeneceği, iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresinin bir haftaya kadar indirilebileceği, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği, gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu Kanun hükmünün işçi işveren (yüklenici) ilişkisi içerisinde ücret ödenmesine ilişkin hukuki durumu ortaya koyduğu görülmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinin yukarıda aktarılan düzenlemeleri ile ise kontrol teşkilatının yüklenici ve/veya alt yüklenicilerin işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay re’sen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu, bu tür alacakların üç aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, dolayısıyla söz konusu hükümle işçi ücretlerinin ödenmesinin sağlanmasına yönelik hukuki sürecin ortaya konulduğu görülmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının belirtildiği, bu nedenle şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yer alan tahakkuk ve ödemeye ilişkin düzenlemenin Genel Şartname’de belirtilen düzenlemelere aykırılık taşımadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, yüklenicinin hakediş ödemesi yapıldığı tarihi takip eden en geç 2 iş günü içerisinde çalışan personelin maaşlarını hesaplarına aktarmakla yükümlü olduğu İdari Şartname’de belirtilmiş olup, işçi ücretlerinin zamanında ödenmesini güvence altına almaya yönelik olarak ise Sözleşme Tasarısı’nda personel ücretlerinin ayın 5’ine kadar banka hesaplarına aktarılacağı belirtilmiştir. Bu çerçevede, söz konusu iki düzenlemenin işçi ücretlerinin zamanında ödenmesini sağlamaya yönelik birbirini destekleyici düzenlemeler olduğu anlaşılmaktadır.

İdarenin işçi ücretlerinin yüklenici tarafından tam ve zamanında ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu, personel maaşının ücretlerinin ayın 5’ine kadar yatırılmasına ilişkin söz konusu düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı, idarece işçilere yapılacak ücret ödemelerinin tarihine ilişkin yapılan düzenlemenin işçi lehine bir düzenleme olduğu ve isteklilerin basiretli bir tacir olarak işçilerin ücretlerini her ay ödemek zorunda olduğunun bilinciyle ihalelere teklif vermeleri gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir.

…

79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabuledilebilmesi için “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur. Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez.

Örneğin; 1.000 öğün yemek alımı için çıkılan bir ihalede, birim fiyat olarak 5 TL teklif veren bir isteklinin, 5.000 TL olan toplam teklif bedelinin aşırı düşük olarak değerlendirilmesi ve istekli tarafından sunulan Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelinde “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,90 olarak belirtilmesi halinde, teklifin 4.500 TL’sinin ana çiğ girdi ile işçilik toplamını içerdiği kabul edilir ve isteklinin sadece bu kısma ilişkin açıklama yapması gerekir. Teklifin 500 TL’lik kısmının ise yardımcı giderlere ilişkin olduğu kabul edildiğinden, bu kısma ilişkin açıklama yapılması gerekmemektedir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde, kırmızı et; beyaz et; balık; kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve maliyetlerinin tevsiki amacıyla üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri kullanılamaz. Ancak 79.2.2 nci maddede yer alan diğer yöntemlerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılabilir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin malzemeli yemek hizmeti alımı ihaleleri özelinde teklif bedelinin aşırı düşük olduğu tespit edilen isteklilerden açıklama istenilmesinde uyulacak olan esaslardan birinin düzenlendiği 79.2.6’ncı maddesinde malzemeli yemek hizmeti alımı ihalelerinde idareler tarafından teknik şartnamelerde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesinin yapılması ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtilmesi gerektiği açıklamasına yer verilmiştir.

İhale konusu işe ait Teknik Şartname incelendiğinde, bir aylık örnek menünün oluşturulduğu, normal yemek menüsünde patatesli poğaça ve et haşlama yemeklerinin bulunduğu, anılan Teknik Şartname’de yemek çeşitleri ve içeriklerine yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’de yer alan 1.Grup Yemek Çeşitleri ve İçerikleri incelendiğinde;

- Et haşlama yemeğinin cinsi ve miktarının yemek çeşitleri ve içerikleri listesinde bulunmadığı ancak anılan listede “terbiyeli haşlama et” yemeğine ilişkin malzeme ve gramaj bilgisinin yer aldığı, “et haşlama” ve “terbiyeli haşlama et” yemeklerinin eşdeğer nitelikte olduğu, içeriklerinin ve gramajlarının da birbirine benzer olduğu, dolayısıyla “terbiyeli haşlama et” yemeğine ilişkin malzemelerin ve gramajların emsal alınarak “et haşlama” yemeğinin maliyetinin oluşturulabileceği,

-Patatesli poğaçanın cinsi ve miktarının yemek çeşitleri ve içerikleri listesinde bulunmadığı ancak anılan listede “peynirli poğaça” ve “kaşarlı poğaça”ya ilişkin malzeme ve gramaj bilgilerinin yer aldığı, bu doğrultuda ihale konusu iş kolunda faaliyet gösteren basiretli tacir olması beklenen isteklilerce yemeklerde kullanılacak ana malzemelerin ve söz konusu malzemelere ilişkin gramajların değiştirilmeksizin benzer türlerin oluşturabilmesinin önünde bir engel bulunmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla istekliler tarafından patatesli poğaça için bahse konu peynirli poğaça ve kaşarlı poğaça reçetesindeki malzemelerin (lor ve kaşar peyniri girdileri yerine patates girdisi kullanılarak) ve gramajların esas alınabileceğini anlaşıldığından bu hususun teklif vermeye engel nitelikte olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında İlgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü; vergi (KDV hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, sigorta, nakliye, ilaçlama giderleri,portör muayenesine ilişkin giderler, Hizmetin ifa edileceği süre içersinde sağlık tesislerinde kullanılan yükleniciye ve idareye ait her türlü malzemelerin bakımı onarımı, kullandığı alanların fiziki yapısının düzenlenmesi ve masrafları varsa eğitim gibi her türlü giderleri ve teknik şartnamenin teklif fiyatını etkileyecek ilgili maddeleri göz önünde bulundurularak teklifler hazırlanacaktır.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Yüklenicinin bu hizmet kapsamında çalıştıracağı tüm personellerin 4857 Sayılı İş Kanunundan doğan tüm hakları teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2 (Yüzde iki) olarak belirlenmiştir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarında fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslara ilişkin 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bakanlar Kurulunun 2013-5215 sayılı kararının 6. Maddesine göre teknik şartnamede sayısı belirtilen personel için fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tarafların Yükümlülükleri” başlıklı B bölümünün 20’nci maddesinde “Yüklenici haftanın her günü resmi ve dini bayramlar dahil kesintisiz yemek vermekle yükümlüdür. Yemek dağıtımı ve yemek tepsilerinin geri toplanma süresi aşağıdaki gibi olacaktır. Yaz ve kış mevsimine göre idare gerektiğinde yemek saatlerinde değişiklik yapacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 51’inci maddesinde “Hizmetin yürütülmesi için gerekli işçi sayısı ve nitelikleri ile istenilen araç-gereç sayıları aşağıda belirtilmiştir. Yüklenici firma; hastanelerimizin genel mutfağında ve diyet mutfağında vereceği hizmetin sağlık, hijyen, kalite bakımından düzenli olarak işlemesini sağlamak ve hizmet vermesinden dahili branş (gastroenteroloji, endokrinoloji, onkoloji, vb.) ağırlıklı çalışmasından ve diyet hastalarının çeşidinin, sayısının fazla olmasından dolayı özellikle diyet mutfağında yemek hazırlık ve pişirme ve hastalara dağıtımı esnasında kontrolü sağlamak açısından eğitimi gereği diyetisyen çalıştıracaktır.

Çalışma saatleri ve işçi dağılımı iş akışı kontrol teşkilatının görüşü alınarak, yüklenicinin diyet uzmanı tarafından hazırlanır ve uygulanır. İzinli veya raporlu personel olması durumunda hizmet aksatılmayacaktır.

Mesailer çıkacak imza cetveli ile firma tarafından takip edilecek, kontrol teşkilatı tarafından denetlenecektir.

Ünvan

Geyve- Pamukova- Sapanca

SÜEAH (Korucuk-TRSM- Doğumevi Kampüs-ADSH)

Diyetisyen

1

1

Gıda Mühendisi

2

Ambar memuru

1

Gıda Teknikeri

Aşçı Başı

1

Aşçı

3

15

Aşçı Yardımcısı

2

15

Garson

12

Bulaşıkçı

3

12

Servis Elemanı

5

34

Meydancı

4

Şoför

1

2

Proje

müdürü(yüklenici

vekili)

1

Toplam

15

100

Yukarıda belirtilen personel sayısı hizmetin yürütülebilmesi için gerekli olan asgari personel sayısıdır. Yüklenici yemek hazırlama, dağıtım ve sonrasındaki hizmetlerini yürütebilmek için sağlık tesislerinin fiziki şartlarını da göz önünde bulundurarak gerekli önlemleri almakla yükümlüdür…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanının yukarıda yer verilen düzenlemelerinden hizmetin yürütülmesi için gerekli işçi sayısı ve nitelikleri ile istenilen araç-gereç sayılarının Teknik Şartname’de belirtildiği, işin süresi boyunca toplamda en az 115 personel çalıştırılması gerektiği, çalışma saatleri ve işçi dağılımı iş akışı kontrol teşkilatının görüşü alınarak, yüklenicinin diyet uzmanı tarafından hazırlanacağı ve uygulanacağı, yüklenicinin haftanın her günü resmi ve dini bayramlar da dâhil olmak üzere kesintisiz yemek vermekle yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde ihaleye katılan istekliler tarafından işin gerçekleştirilmesi için toplamda en az 115 personel çalıştırılması gerektiği, idare tarafından da asgari bir sayı belirlenerek isteklilere takdir hakkı tanındığı, bu doğrultuda isteklilerin kendi çalışma koşulları ve işin gereksinimlerini göz önünde bulundurarak çalışacak personel sayısını belirlemelerinin önünde bir engel bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu hizmetin yürütülmeye devam edeceği cumartesi ve pazar günleri ile resmi ve dini bayramlar da dikkate alınarak oluşturulacak çalışma planı uyarınca yerine getirilebileceği anlaşılmıştır.

Nitekim ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı da dikkate alındığında mevzuat açısından ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saatine yönelik ihale dokümanında düzenleme yapılması zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Bu çerçevede istekliler tarafından işçilik giderleri için ihale dokümanı düzenlemeleri ile ilgili mevzuat esas alınarak hesaplama yapılmasında bir engel bulunmadığı, zaten ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının (ihale dokümanında öngörülen asgari personel sayısını karşılamak kaydıyla) ve personelin hizmet zamanına göre farklı yerlerde çalıştırılması hususunun yüklenicinin takdirine bırakıldığı, bu bağlamda işin sözleşme koşullarına uygun şekilde ifa edilmesinin isteklilerin kendi sorumluluğunda olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

a) Cezai Müeyyideler ve Kesinti halleri:

1- Firma işe süresinde başlamadığı takdirde her geçen gün için sözleşme bedelinin %0,5?i (bindebeş) oranında ceza kesilir. Ancak bu gecikme 10 iş gününü geçerse ve taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve sebebi açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

2- Teknik şartlara uygun yiyecek malzemesi getirilmemesi, kullanılmaması, herhangi bir yemeğin gerek pişirme ve gerekse servise sunulurken belirtilen özelliklerde olmaması durumunda kontrol teşkilatı tarafından tespit edilecek her bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından yüklenicinin o ayki hak edişinden %1?i (yüzdebir) oranında kesinti yapılır.

3-Yemeklerin içinde yabancı madde çıktığında tutanak tutulup birinci defada yüklenici yazılı olarak uyarılır. İkinci defa ve daha sonrası tekrar aynı aykırılığın ortaya çıkması halinde kontrol teşkilatı tarafından tespit edilecek her bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından yüklenicinin o ayki hak edişiden %1?i (yüzdebir) oranında kesinti yapılır. Çıkan yabancı maddeden dolayı hasta veya personelin olası yapacağı veya yapmış olduğu sağlık masrafları var ise tamamını yüklenici firma karşılamak zorundadır.

4- Günün menüsünde yer alan yemeklerin belirlenen yemek saatleri içerisinde erken bitmesi durumunda bir kereye mahsus yüklenici firmaya yazılı olarak uyarı yapılır. İkinci defa aynı aykırılığın ortaya çıkması halinde kontrol teşkilatı tarafından tespit edilecek her bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından yüklenicinin o ayki hak edişiden %2?i (yüzdeiki) oranında kesinti yapılır.

5- Servise sunulan yemeklerin gramajlarının ve içeriklerinin ölçümü kontrol teşkilatı tarafından gerekli görülen zamanlarda yapılabilir. Ölçüm esnasında yüklenici firma personelinden herhangi birinin olması yeterlidir. Yemek dağıtımı sırasında parça etli yemeklerde(Dana Eti), yemek reçetelerinde belirlenmiş olan pişmiş et firesi, yemek tartım sonuçlarının değerlendirmesinde çiğ et miktarlarının % 40?na kadar uygun kabul edilir. Daha fazla çıkacak eksikliklerde gramaja uyulmadığı tespit edilmiş olur.

Yemek pişirilmesi veya dağıtılması sırasında gramaja uyulmadığının kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi halinde bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından yüklenicinin o ayki hak edişinden %2?si (yüzdeiki) oranında kesinti yapılır. Ayrıca bir ay içersinde aynı durumun 3 defa tekrar etmesi halinde yukarıda belirtilen kesinti uygulanmakla birlikte İl Sağlık Müdürlüğü onayı ile yüklenicinin toplam sözleşme bedelinin %0,5 (Bindebeş) ?i oranında ceza kesilir.

6- Yüklenici firma yemekhaneler ile mutfaklar ve depoların her türlü zararlı, böcek ve haşarattan arındırılması için, usulüne göre ve idarenin talep etmesi durumunda ilaçlama yaptıracaktır. İlaçlama ile ilgili raporlar idareye teslim edilecektir. İlaçlamadan sonra araç ve gereçlerin temizliği titizlikle ve usulüne uygun yapılacaktır. Bu faaliyetlerin gerçekleştirilmemesi durumunda kontrol teşkilatı tarafından tespit edilecek her bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından yüklenicinin o ayki hak edişinden %1 (yüzdebir) oranında kesinti yapılacaktır.

7- Yüklenici firma günlük ürettiği yemeklerden steril kaplarda numune alarak 72 saat +4 C soğuk odada (Kilit sistemi mevcut) saklamak zorundadır. Herhangi bir şekilde idare tarafından talep edildiğinde bunlar test edilmeye hazır bulundurulacak ve bu testler için yapılan harcamalar yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Bu kurala uyulmadığı takdirde kontrol teşkilatı tarafından tespit edilecek her bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından o ayki hak edişinden %5?i (yüzdebeş) oranında kesinti yapılacaktır.

8- İdare uygun gördüğü zamanlarda mutfak, yemekhaneler ve dolaplarda verilen hizmeti denetleyerek aksaklıkların giderilmesini ve bozuk malzemenin tamirini talep eder. Yüklenici firma üç iş günü içinde bu eksiklikleri gidermek zorunda olup bu husustaki masraflar yüklenici firmaya aittir. Bu kurala takdirde kontrol teşkilatı tarafından tespit edilecek her bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından o ayki hak edişinden %2?i (yüzdeiki) oranında kesinti yapılacaktır.

9- Yüklenici firma bünyesinde çalışıp da mutfak da görevli olmayan kişiler mutfağa giremez. Bu kurala takdirde kontrol teşkilatı tarafından tespit edilecek her bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından yüklenicinin o ayki hak edişinden %2?i (yüzdeiki) oranında kesinti yapılacaktır.

10-Yüklenici firma personeli resimli yaka kartı takmakla yükümlüdür. Ayrıca çalışanlar firmanın temin edeceği özel elbiseleri giyecektir. Bu kurala takdirde kontrol teşkilatı tarafından tespit edilecek her bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından, yüklenicinin o ayki hak edişinden %2?i (yüzdeiki) oranında kesinti yapılacaktır.

11- Yüklenici firma işe başlarken yemek yapım ve dağıtımında çalıştıracağı personel için herhangi bir hastalığı bulunmadığına dair sağlık raporu verecek ve altı aylık periyotlar halinde kontrol muayenelerini ve tetkiklerini yaptırıp idareye zamanında bildirecektir. Cilt hastalılarına ve enfeksiyonlara(Hepatit dahil) yakalanan veya bunların taşıyıcısı olan personel çalıştırılamaz. Mutfak çalışanlarında iş başlangıcında sarılık testleri yaptırılacak ve sonuçlarını idareye bildirecektir. Bu kurala takdirde kontrol teşkilatı tarafından tespit edilecek her bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından yüklenicinin o ayki hak edişinden %10?u (yüzdeon) oranında kesinti yapılacaktır.

12-Yüklenici firma yılda bir defa olmak üzere mutfak, merdiven çıkışları ve yemekhanelerin boya ve badanasını yapacaktır. Bu kurala uyulmadığı takdirde kontrol teşkilatı tarafından tespit edilecek her bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından yüklenicinin o ayki hak edişinden %2?i (yüzdeiki) oranında kesinti yapılacaktır.

13- Firmanın hastane idaresine teslim ettiği ( et ve et ürünleri, ekmek, peynir, bakliyat vs her türlü gıda maddesi) miadı geçmiş veya bozulduğunun kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi halinde her bir aykırılık için ilgili sağlık tesisi tarafından, yüklenicinin o ayki hak edişinin %5?i (yüzdebeş) oranında kesinti yapılacaktır. Ayrıca

aynı aykırılığın kısım içerisinde bulunan her sağlık tesisinde ayrı ayrı olmak üzere farklı zamanlarda toplamda 8 (sekiz) e ulaşması halinde yüklenicinin kesin teminatı gelir kaydedilerek sözleşme feshedilecektir.

14-Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelinin hizmet içi eğitimini, yetkili kişiler ile yapmak zorundadır. Hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması ve bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde, sözleşme tek taraflı feshedilerek teminatı irat kaydedilir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin sağlık masrafları ve iş gücü kayıpları ve maddi tazminatı, firma tarafından karşılanır.

15- Sözleşme bitiminde mutfak, yemekhane ve diğer birimleri malzemeleri ile birlikte ertesi gün yemek hazırlanacak durumda, faal ve temiz olarak yemek servisi yapılabilecek şekilde temiz ve hazır teslim edecektir. Bu kurala uyulmayan her 1 gün için sözleşme bedelinin %1?i (yüzdebir) oranında ceza uygulanıp yüklenicinin kesin teminatından tahsil edilecektir.

16- Yukarıdaki maddelerde belirtilmeyen şartnamenin ve ihale dokümanın diğer maddelerinden herhangi birine uyulmadığının kontrol teşkilatı tarafından tespit edilmesi halinde ilgili sağlık tesisi tarafından yüklenicinin o ayki hak edişinden %2 (yüzdeiki) oranında kesinti yapılacaktır.

b) Ayrıca; İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, İl Sağlık Müdürlüğümüz tarafından (10) gün süreli yazılı ihtar yapılarak her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere toplam sözleşme bedelinin %0,05 (OnBinde Beş) oranında ceza kesilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 10 (On) defa gerçekleşmesi durumunda kesin teminat gelir kaydedilerek 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtileceği, ayrıca bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacağı, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verileceği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak idarece “Dördüncü iddianız: Sözleşmenin 16. maddesinde belirtilen gıda zehirlenmesi hükmünün 4735 sayılı Kanun’a aykırı olduğu iddiası tamamen yersiz olduğu görülmektedir. Çünkü Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi ise tip sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. maddesinin dipnotlarının 3. fırkasında “Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.” denilmiştir. Sözleşmenin cezai hükümleri incelendiğinde bazı hafif kusur durumlarında süre verileceği veya ceza kesileceği hüküm altına alınmıştır. Ancak besin zehirlenmesinin hasta, hasta yakını ve refakatçileri ile personellerimizin sağlığı kısacası doğrudan ve direkt olarak insan sağlığını ve daha da önemlisi insan yaşamını tehdit edecek olan bir besinden kaynaklı toplu zehirlenme vakasının sair mevzuatta belirtilen açık hüküm doğrultusunda ağır aykırılık fiili olarak belirlendiği ve bu fiilin bir defa dahi ortaya çıkması halinde sözleşmenin fesih edileceği hüküm altına alınmak kaydıyla ağır aykırılık hali olarak değerlendirilmiştir. Öte yandan besin/gıda zehirlenmesinin ağır aykırılık hali olarak değerlendirilmemesinin ve bu kusur için Sözleşme Tasarısı’nda her hangi bir hafifletme yoluna gidilmesinin hukuki, idari ve vicdani bakımdan izahatı ve imkanı bulunmamaktadır.” şeklinde cevap verilerek başvurunun reddedildiği görülmüştür.

İdarece şikâyete verilen cevapta da belirtildiği üzere besin zehirlenmesinin insan yaşamına etki eden bir durum olduğu ve ağır aykırılık hali olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalarda da ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verileceği belirtilmiştir.

Bu çerçevede, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ağır aykırılık halinin ve bu durum gerçekleştiğinde sözleşmenin tek taraflı feshedilerek teminatın irat kaydedileceğinin belirtildiği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’inci maddesinde ise anılan maddede yer alan durumların gerçekleşmesi durumunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edileceği hükme bağlanmış olup, Sözleşme Tasarısı’nın bahse konu maddesinde yer alan “Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelinin hizmet içi eğitimini, yetkili kişiler ile yapmak zorundadır. Hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması ve bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde, sözleşme tek taraflı feshedilerek teminatı irat kaydedilir. Zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin sağlık masrafları ve iş gücü kayıpları ve maddi tazminatı, firma tarafından karşılanır.” düzenlemesinin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesine aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvurunun şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 10’uncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında ise “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu 29.05.2018 tarihli şikâyet dilekçesi incelendiğinde, Kuruma yapmış olduğu itirazen şikâyet dilekçesinde “İdari Şartneme’nin 47.5’inci maddesinde yer alan düzenlemenin hiçbir hukuksal dayanağının ve uygulanabilirliğinin bulunmadığı” yönündeki iddiaya yer vermediği görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen söz konusu iddianın itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bahse konu iddianın şekil yönünden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.