KİK Kararı: 2018/UH.I-1287

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/038
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 05.07.2018
Karar No : 2018/UH.I-1287
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Efsane Kadro Yem. Gıda Sos. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/191700 İhale Kayıt Numaralı “01.08.2018 İle 30.06.2020 Tarihleri Arasında 23 Ay Olmak Üzere Kocaeli Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Malzeme Dahil Öğlen ve Akşam Yemeği Verme İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 25.05.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “01.08.2018 İle 30.06.2020 Tarihleri Arasında 23 Ay Olmak Üzere Kocaeli Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Malzeme Dahil Öğlen ve Akşam Yemeği Verme İşi” ihalesine ilişkin olarak Efsane Kadro Yem. Gıda Sos. Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin 21.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.05.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.06.2018 tarih ve 31301 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.06.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/918 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamındaki tüm giderlere yer verilmesi gerekirken personel giderleri, yemek yapımında kullanılacak gıda maddeleri ile Teknik Şartname’de belirtilen ekipman giderlerine yer verilmediği, ihale konusu iş kapsamındaki en önemli maliyet kalemlerini oluşturan bu girdilere teklif fiyatına dahil giderler arasında yer verilmemesinin, Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25’inci maddesinin dipnotunda yer alan “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” açıklamasına ve tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesi aşamasında oluşturacağı belirsizlik nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2. İhale dokümanının birçok yerinde çalıştırılacak personele ilişkin düzenlemelere yer verildiği, söz konusu düzenlemelerden ihalede tam zamanlı olarak çalıştırılması zorunlu olan personel bulunduğunun anlaşıldığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 9’uncu maddesi çerçevesinde yüklenici veya vekilinin işin devamı süresince işyerinden ayrılamayacağı, proje müdürü ve 7 kişi olarak belirlenen birim sorumlularının yüklenicinin vekili sıfatında olduğu göz önünde bulundurulduğunda söz konusu personellerin tam zamanlı olarak çalışmasının zorunlu olduğu, bu çerçevede ihale dokümanının tam zamanlı personel çalıştırılan işler için geçerli mevzuat hükümlerine göre düzenlenmesi gerektiği, ancak idare tarafından İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliğine ilişkin net düzenlemelere yer verilmediği, bu durumun tekliflerin hazırlanmasını ve aşırı düşük teklif açıklamalarının eşit şartlarda değerlendirilmesini olanaksız hale getirdiği, işçilik giderinin tespitinde ve aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirilmesinde belirsizlik ve keyfiliğe yol açtığı, tam zamanlı personel çalıştırılan işlerde fiyat farkı hesaplanmasının zorunlu olmasına karşın idarece fiyat farkı hesaplanmayacağı şeklinde düzenleme yapıldığı,

İş kapsamında % 3 oranında engelli personel istihdam edilmesinin zorunlu olup olmadığının veya kaç tane engelli personel çalıştırılacağının muallak olduğu,

Ayrıca ihalede tam zamanlı çalıştırılması gereken personel bulunmasına karşın İdari Şartname’nin 25.5’inci maddesinde iş kazası ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının yer almadığı, bu hususun Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırılık teşkil ettiği,

3. İdari Şartname’nin 8’inci maddesinde ihalenin yerli ve yabancı tüm isteklilere açık olduğu düzenlenmesine karşın yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihalelerde yerli mal ve hizmetlerin tercih edilmesi ve yerli istekli lehine fiyat avantajı tanınmasına yönelik olarak ihale dokümanlarında düzenleme yapılmasına ilişkin 2008/20 ve 2011/13 sayılı Başbakanlık genelgelerine aykırılık teşkil ettiği,

4. İhale konusu işin hem öğlen hem de akşam yemeği verilmesi işi olmasına karşın Teknik Şartname’de yer alan iki haftalık örnek yemek menüsünün öğlen ve akşam yemekleri için ayrı ayrı hazırlanmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.2.6’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,

5. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinin, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde yer alan hakedişin tahakkuka bağlandığı tarihten itibaren 30 gün içinde ödeme yapılacağına ilişkin açıklamasına aykırılık teşkil ettiği, mevcut düzenlemenin ödemenin yapılacağı tarihi belirsiz kıldığı ve idarenin takdirine bıraktığı,

6. Sözleşme Tasarısı ile Teknik Şartname’nin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi”ne ilişkin maddelerinde birbiriyle çelişen düzenlemelerin bulunduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde iki ayrı yerde “sözleşme bedelinin 0,0006’sı (onbindealtı) oranında ceza uygulanacağı” ifade edilmesine karşın bunlardan birinin hangi aykırılığa ilişkin olduğunun anlaşılamadığı, söz konusu ifadeye Teknik Şartname’de bir kez yer verildiği,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinin 26 numaralı dipnotundaki düzenleme çerçevesinde sözleşmeye aykırılık olarak belirlenen her bir durumun art arda veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceği hususunun düzenlenmesi gerekmesine karşın Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesi haricindeki 77 maddesi için bu hususa ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu durumun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 7’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

Ayrıca Sözleşme Tasarısı ile Teknik Şartname’de ceza konusu durumun 10 gün süreyle devam etmesi halinde 4735 sayılı Kanun’a göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlemesine yer verilmesine karşın 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesine göre sözleşmenin feshedilebilmesi için idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi gerektiği,

7. Teknik Şartname’nin 20’nci maddesinde sözleşmenin süresinden önce herhangi bir nedenle feshedilmesi ya da sözleşme süresinin bitiminden sonra idarenin talebi halinde Teknik Şartname ek-3 ve ek-4’te yer alan yükleniciye ait demirbaş ve mutfak malzemelerinin 3 ay süreyle ve ücretsiz olarak idarenin kullanımına bırakılacağı düzenlenmesine yer verildiği, ek bir maliyet oluşturan böylesi bir durumda ücret ödenmeyeceği öngörülen söz konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

8. Teknik Şartname ek-8’de yer alan yemek gramaj listesinde en temel yemek girdilerinden olan ve örnek yemek menüsü ile yemek listesindeki yemeklerin hemen hemen tamamında kullanılan sıvı ayçiçek yağı ile süt girdilerinin birimlerinin gram olarak belirlendiği, ancak sıvı gıdaların ölçü birimlerinin litre olduğu ve piyasadan da litre üzerinden temin edilebildiği, gıdaların her birinin farklı yoğunlukta olması ve tekliflerin hazırlanması ile aşırı düşük tekliflerin sorgulanması aşamalarında söz konusu gıdaların fiyatlarının sadece litre üzerinden tevsik edilmesinin mümkün olduğu, bu çerçevede yapılan düzenlemenin belirsizlik oluşturduğu ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasını olanaksız hale getirdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı.

b) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası.

c) İhale usulü, ihale tarih ve saati ile tekliflerin nereye verileceği.

d) İsteklilere talimatlar.

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri.

f) İhale dokümanında açıklama isteme ve yapılma yöntemleri.

g) Tekliflerin geçerlilik süresi.

h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği.

i) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağı.

j) Tekliflerin alınması, açılması ve değerlendirilmesinde uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilen usul ve esaslar.

k) İhale kararının alınmasından sözleşmenin imzalanmasına kadar uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilen usul ve esaslar.

l) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.

m) Teklif ve sözleşme türü.

n) Geçici ve kesin teminat oranları ile teminatlara ait şartlar.

o) İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu.

p) Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu.

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.

t) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler.

u) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği.

v) Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.

y) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.

z) Anlaşmazlıkların çözümü.” hükmü yer almaktadır.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 30 numaralı dip notunun “(1)Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, bu madde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve Kurumun diğer düzenleyici işlemleri ile ilgili mevzuatında yer alan hükümlere uygun olarak aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

………………………………………………………………

(Personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülüyor ise, çalıştırılacak personelin nitelikleri de göz önüne alınarak bu ücretin, asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği, fazla çalışma yapılmasının öngörülmesi halinde, kaç saat fazla çalışma yapılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılacak ise çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı burada belirtilecektir. Ayrıca kıst ay/artık gün sayısı ve bu süre içerisinde kaç gün yol-yemek bedeli verileceği ile aynı il sınırları içerisinde isteklinin birden fazla işyerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla sayıda işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece belirlenecek engelli işçi sayısı ve bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu da burada belirtilecektir.)

“25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

……………………………………………………………………………………………….......

(Bu maddede, yemek ve/veya yol giderinin personele nakdi olarak ödenmesi ve bordroda gösterilmesi isteniyorsa bu giderlerin nakdi olarak ödeneceği ve bordroda gösterileceği, ayrıca söz konusu giderlerin günlük brüt tutarı ile ayda kaç gün üzerinden hesaplanarak personele ödeneceği belirtilecektir.

Yemek ve/veya yol giderinin ayni olarak karşılanması öngörülüyorsa, bu giderin ayni olarak karşılanacağı ve ayda kaç gün üzerinden hesaplanacağı burada belirtilecektir.Yemek ve/veya yol bedelinin net olarak hesaplanacağına dair düzenleme yapılmayacaktır.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

“25.3.3. Malzeme giderleri:

…………………………………………………………………………………………...

(İhale konusu işte kullanılacak olan ve yüklenici tarafından karşılanması istenen malzeme giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu burada belirtilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

“25.3.4. Diğer giderler:

…………………………………………………………………………………………...

(İhale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla teklif fiyata dahil olan diğer giderler bu maddede düzenlenebilecektir.)

Bu madde kapsamında bir gider öngörülmemesi halinde maddeye “25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.

(2) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” şeklinde düzenlediği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “01.08.2018 ile 30.06.2020 Tarihleri Arasında 23 Ay Olmak Üzere Kocaeli Üniversitesi Öğrenci ve Personeline Malzeme Dahil Öğlen ve Akşam Yemeği Verme işi” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise Şartname ekinde;

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

01.08.2018 ile 30.06.2020 tarihleri arasında 23 ay olmak üzere Kocaeli Üniversitesi öğrenci ve personeline malzeme dahil öğlen ve akşam yemeği verme işi.

Adet

2.750.000

şeklinde yer verildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.08.2018; işi bitirme tarihi 30.06.2020” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İşin yapılışı esnasında mutfak ve yemekhanelerde kullanılacak elektrik, su ve doğalgazın tüketim bedelleri Yüklenici tarafından karşılanacaktır (bir aylık ortalama tüketim miktarları; doğalgaz 37.500 (otuzyedibinbeşyüz), elektrik 13000 (onüçbin) kwh, su 1350 (binüçyüzelli) m³?tür).

Kullanılan miktarlar pişirme yöntemlerine ve üretim miktarlarına göre farklılık gösterebilmektedir.

Yüklenici, doğalgaz abonelik işlemlerini kendi adına yaptıracaktır. Su tüketim bedelleri, süzme sayaçlardan okunan rakamlar üzerinden Yapı İşleri Daire Başkanlığı tarafından hesaplanacak ve Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına, Yüklenici tarafından, ödenecektir.

Umuttepe Merkez Mutfakta elektrik kullanımı; Strateji Geliştirme Daire Başkanlığında ödeme yapılarak kart yüklemesi ile gerçekleşmektedir.

Yemek dağıtımı yapılacak olan yerleşkelerdeki yemekhanelerimizin Umuttepe Yerleşkesinde bulunan merkez mutfağa olan uzaklığı teknik şartnamede belirtilmiş olup 1 Ağustos 2018-30 Haziran 2020 tarihleri arasında ortalama 175.920 km. mesafe bulunmaktadır.

(Yemek taşıma işi, mevcut koşullar altında 22 (yirmiiki) noktaya 4 (dört) araç ile yapılması öngörülmektedir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “İhalenin sözleşmeye bağlanması” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.6. Sözleşmenin imzalanmasına ilişkin her türlü vergi, resim ve harçlar ile diğer sözleşme giderleri yükleniciye aittir.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

Standart Form-KİK_0015.3/H: Birim Fiyat Teklif cetveli, Standart Form-KİK015.3/H: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK022.0/H: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart Form-KİK024.1/H: Geçici Teminat Mektubu, Standart Form-KİK024.2/H: Kesin Teminat Mektubu, Standart Form-KİK025.0/H: Banka Referans Mektubu, Standart Form-KİK026.1/H: İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK026.2/H: Alt yüklenici İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK027.0/H: Ortaklık Durum Belgesi, Standart Form-KİK025.1/H: Bilanço Bilgileri Tablosu

e) Bu madde boş bırakılmıştır.

5.2. Ayrıca, bu Şartnamenin ilgili hükümleri gereğince İdarenin düzenleyeceği zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine İdare tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır.

5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan 27’nci maddesinden ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağı ile vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği hususlarının idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar olduğu, ancak ihale konusu işe ilişkin teklif fiyata dahil olan tüm giderlerin idari şartnamede yer alması gibi bir zorunluluk bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin 30 numaralı dip notunda personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde teklif fiyata dahil olan giderlerin işçilik ücreti, yemek ve yol giderleri, malzeme giderleri ve diğer giderler şeklinde açık açık ve ayrı ayrı yazıldığı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde ise böyle bir ayrıntıya yer verilmeyerek gider kalemlerinin ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirleneceğinin ifade edildiği görülmüştür.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler çerçevesinde ihalede teklif fiyata dahil olan tüm giderlerin idari şartnamede yer almasına gerek bulunmadığı, işçilik ücreti, yemek ve yol giderleri ile malzeme giderlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartnamelerinde bulunması gerekirken personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihalelerin idari şartnamelerinde bulunmasına gerek olmadığı, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağının ise tüm ihalelerin idari şartnamelerinde yer alması gerektiği, hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı, hizmet işleri genel şartnamesi ve standart formlardan oluştuğu, bu çerçevede mevzuata aykırı olmamak kaydıyla ihalede oluşacak maliyetlere ihale dokümanında yer verilebileceği, incelemeye konu ihalede de idare tarafından iddia konusu husus kapsamında İdari Şartname’de yer verilmesi gereken zorunlu hususlara yer verildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10’uncu maddesinde “…(3) Yaklaşık maliyetin hesabında ilgili mevzuatı uyarınca belirlenmiş kısa vadeli sigorta kolları prim oranı dikkate alınır ve bu oran idari şartnamede belirtilir…” hükmü,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” açıklaması,

Aynı Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

…

(12) İdari şartname ile sözleşmelere, sadece 6’ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanacağına dair hüküm konulabilir.” açıklaması,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder…

78.11. İsteklilerin tekliflerini ilgili mevzuatına göre idari şartnamede belirlenen kısa vadeli sigorta kolları prim oranını dikkate alarak hazırlamaları gerekmektedir…

78.28. İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır…” açıklaması,

Aynı Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İşin yapılışı esnasında mutfak ve yemekhanelerde kullanılacak elektrik, su ve doğalgazın tüketim bedelleri Yüklenici tarafından karşılanacaktır (bir aylık ortalama tüketim miktarları; doğalgaz 37.500(otuzyedibinbeşyüz), elektrik 13000 (onüçbin) kwh, su 1350 (binüçyüzelli) m³?tür).

Kullanılan miktarlar pişirme yöntemlerine ve üretim miktarlarına göre farklılık gösterebilmektedir.

Yüklenici, doğalgaz abonelik işlemlerini kendi adına yaptıracaktır. Su tüketim bedelleri, süzme sayaçlardan okunan rakamlar üzerinden Yapı İşleri Daire Başkanlığı tarafından hesaplanacak ve Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına, Yüklenici tarafından, ödenecektir.

Umuttepe Merkez Mutfakta elektrik kullanımı; Strateji Geliştirme Daire Başkanlığında ödeme yapılarak kart yüklemesi ile gerçekleşmektedir.

Yemek dağıtımı yapılacak olan yerleşkelerdeki yemekhanelerimizin Umuttepe Yerleşkesinde bulunan merkez mutfağa olan uzaklığı teknik şartnamede belirtilmiş olup 1 Ağustos 2018-30 Haziran 2020 tarihleri arasında ortalama 175.920 km. mesafe bulunmaktadır.

(Yemek taşıma işi, mevcut koşullar altında 22 (yirmiiki) noktaya 4 (dört) araç ile yapılması öngörülmektedir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “Bu teknik şartname Kocaeli Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nın Kocaeli Üniversitesi öğrenci ve personeline verilen öğle yemeği ve akşam yemeğinin üniversitemiz mutfağında hazırlanması, bağlı bulunan yüksekokul ve meslek yüksekokullarına taşınması, servis edilmesi ve servis sonrası temizlik hizmetlerini kapsamaktadır.

Bu kapsamda;

A: Yüklenici, yiyecek malzemelerinin hijyen ve sanitasyon kurallarına uygun olarak mutfak ve yemekhanelere getirilmesi, uygun koşullarda depo edilmesi, yiyeceklerin hijyenik şartlarda hazırlanıp pişirilmesi, yemeğin servisi, bulaşık kaplarının toplanması ve yıkanması, çöplerin kaldırılması, mutfak- yemekhane ve çevresinin temizliği ile kullanılan cihaz ve demirbaşların bakım-onarım ve temizliğinden sorumludur.

B: Yemek pişirmede ve servisinde kullanılan demirbaş malzemeler (bulaşık makinesi, benmari, derin dondurucu, tencere, kepçe, tepsi, kazan vb.), gıda maddeleri, temizlik ve sarf malzemeleri (tabak, masa örtüleri, çatal-kaşık-bıçak vb.), hizmeti yürütecek olan gerekli sayıdaki personel Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı bölümünde “…Madde 5: Umuttepe Yerleşkesinde; öğle yemeği; 11:00-14:30, akşam yemeği; 16:00-20:00 saatleri arasında olacaktır.

Umuttepe Yerleşkesi haricindeki yemekhanelerde ise 11:30-13:30 ile 16:00-20:00 saatleri arasında olacaktır.

Belirtilen yemek saatleri ve sayı takip sistemleri (Akıllı Kart ve Fiş) gerektiğinde idare tarafından değiştirilecektir.

Ramazan ayında iftar saatinden yarım saat sonrasına kadar yemek servisi yapılacaktır. Yüklenici, idarenin belirlediği saatlerde yemek hizmeti vermekle yükümlüdür…

Madde 8: Yemekhanelerde, yemek saatlerinden önce bütün masalar servise hazır durumda olacak ve her kullanımdan sonra temizlenerek tekrar kullanıma hazır hale getirilecektir.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “Personelle İlgili Hükümler” başlıklı bölümünde “Madde 33: A- İdarece öngörülen, Yüklenici personel sayısı; Eğitim-öğretim dönemi süresince: 149 (yüzkırkdokuz) ; Vize ve final sınavları süresince: 102 (yüziki); Yaz dönemi ve yarıyıl tatilinde: 24 (yirmidört)’tür.

4857 sayılı kanun gereğince mevcut personel sayısının (%3’ü) oranında engelli personel istihdam edilmelidir.

Gıda Maddeleri Tüzüğü, Umumi Hıfzı Sıhha Kanunu, Türk Gıda Kodeksi yönetmelikleri çerçevesinde şartname ekinde verilen gramaj listesinde belirtilen miktarlara uygun, sağlayacağı hijyenik koşullarda duyusal olarak kaliteli yemek üretimi gerçekleştirilmesi;

Malzeme temini, üretim, depolama, taşıma ve servis öncesi ve sonrası tüm süreçlerde kaynakların etkin kullanımı;

Hizmetin kalitesi ve sürdürülebilirliği;

Yüklenici personellerinin haftalık çalışma saatlerinin (mesai'sinin) tamamını idarede geçirmek zorunda olmayışı esas alınarak, mevcut hizmet koşullarında tespit edilen personel sayısı isteklilerin personel maliyetine ilişkin ön görüsünü arttırma amacıyla sunulmuştur.

Hizmetin yürütülmesi sırasında doğabilecek öngörülmemiş bir aksaklık ve/veya yetersizlikle karşılaşılması durumunda, sorun İdarenin isteği doğrultusunda çözümlenecektir.

Ayrıca, yaz döneminde idarece gerekli görülmesi halinde diğer yerleşkelerde yemek hizmeti verilebilecektir.

Yemekhanelerimize göre personel dağılımı tablolar ile belirtilmiştir.

…

C- Yüklenicinin vereceği hizmetle ilgili çalıştıracağı personele ilişkin hususlarda; 4857 sayılı iş kanunu ve 5510 sayılı SSGSS kanunu hükümlerine ve bu hususlardaki tüzük ve yönetmeliklere uyması mecburdur. Bu kanunlar ile diğer hukuki mevzuata uyulmaması dolayısıyla her türlü cezai, maddi ve manevi sorumluluklar Yükleniciye aittir. İdare sorumlu tutulamaz.

Madde 34: Yüklenici, koşulları bu şartnamede belirlenen nitelikteki işi bir bütün olarak yapmak zorundadır. İşin yapılması sırasında 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümlerine göre personelini korumak üzere her türlü sağlık ve emniyet tedbirlerini alacak ve tehlikeli koşullarda çalışılmasına izin vermeyecektir. İhtara gerek kalmaksızın gerekli emniyet tedbirlerini zamanında almak ve kazalardan korunma usul ve çarelerini personeline öğretmekle yükümlüdür. Hizmetin yerine getirildiği süre zarfınca ihmal, dikkatsizlik ve tedbirsizlik ile ehliyetsiz işçiler kullanmaktan veya herhangi bir sebeple vuku bulabilecek kazalardan Yüklenici sorumludur.

Yüklenicinin iş ve hizmetlerin görülmesinde çalıştıracağı işçiler tamamen kendi emir ve sorumluluğu altında olup işçilerin ve diğer üçüncü kişilerin vereceği her türlü zararda işveren sıfatı ile Yüklenici sorumludur. Yüklenici, işveren sıfatı ile çalıştırdığı işçileri iş yasası ve diğer yasalarla hizmet sözleşmesinden ve bunlara ilişkin olarak doğan haklarından doğabilecek her türlü yasal zorunluluklardan doğrudan sorumludur. Bu hususlardan doğan zararlardan hiçbir şekil ve şartta İdare sorumlu değildir. Sözleşme tarihinden itibaren İdareye hiçbir mali ve hukuksal sorumluluk yüklenemez. Bu işin niteliği ve yürütümü yönünden Yüklenici asıl işverendir.

Madde 35: Hakediş düzenlenecek aya ait işçilerin puantaj listesi, maaş bordrosu, aylık sgk tahakkuk fişi, sigortalı hizmet listesi bildirgesi ve bir önceki aya ait sgk tahsilat fişini onaylı ve kaşeli olarak İdareye teslim edecektir. İdarenin buradaki amacı sadece işin aksamaması ve ilerde ortaya çıkabilecek hukuki problemlerde mahkemeler tarafından idaremizden istenen evrakların muhafazasından ibaret olup, kesinlikle firmanın işçi üzerindeki yetkilerini kısıtlamak değildir.

Hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), işyeri ilan tahtası vb. tüm işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulacaktır. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası idareye gönderilecektir.

Madde 36: Yüklenici, Gıda Hijyeni Yönetmeliği hükümlerini yerine getirmek zorundadır. Hijyen Eğitim Yönetmeliğinde de belirtildiği gibi en az 8 saat olacak şekilde yönetmeliğe uygun bir eğitim verilmelidir. Ayrıca, Yüklenici işe alacağı personele Gaita Kültürü, Gaitada Parazit Bakısı, Boğaz Kültürü, HbsAg, Anti HBs ve Akciğer Grafisi yaptırmak zorunda olup, Gaita Kültürü, Gaitada Parazit Bakısı, Boğaz Kültürü her altı ayda bir, HbsAg, Anti HBs ve Akciğer Grafisini de yılda bir kere yaptırmakla yükümlü olacaktır. Tetkik ve tahlil sonuçları uygun olmayan personel varsa çalıştırılmayacaktır.

Madde 37: Yüklenici, İdarenin bilgisi olmadan zamanlı zamansız eleman değişikliği yapmayacaktır. Çalıştırdığı personeli mazaretli ve/veya mazaretsiz nedenlerle işe gelemeyecek olur ise Yüklenici, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi için gerekli önlemleri alacaktır.

Madde 38: Yüklenicinin çalıştırdığı bütün personelin kılık kıyafeti Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yapılan işin niteliği ile örtüşecek renk ve özellikte kılık kıyafet seçimi yapılacaktır ve İdareden onay alınacaktır. Kıyafetler yedekli olacaktır, mevsim farkları gözetilecektir. Kılık kıyafeti kirli ve/veya ütüsüz olan ve/veya uygun olmayan personelin çalışmasına izin verilmeyecektir. Kıyafetlerin tamamı sözleşme tarihini takiben en geç 15 gün içinde personele dağıtılacaktır.

Madde 39: Yüklenicinin çalıştırdığı personel aşağıdaki kurallara uymak zorundadır.

A-Üretim ve yemek servisi esnasında;

1-Benzer işlerde çalışan tüm personelin kıyafetleri bir örnek olacaktır. 2-Bone, maske, kolluk ve tek kullanımlık eldiven kullanılacaktır. 3-Tırnaklar kesilmiş olacaktır.

4-Kolye, madalyon, künye, rozet, köstek, halhal, bilezik vb. takılar takılmayacaktır.

5-Üretim işlemlerinin tamamlanmadığı ürün için gerekli saklama koşulları sağlanmadan ve ortam temizliği

yapılmadan mola verilmeyecektir.

6-Mutfak personelinin tamamı eş zamanlı mola vermeyecek, mola esnasında hazırlık ve üretim bölümlerinde mutlaka personel bulundurulacaktır.

7- Üretimde açık yara, kesik, yanık vb. olan personel çalıştırılmayacaktır.

B-Erkekler günlük sakal tıraşı olacaktır. Saçlar düzenli olarak kestirilecektir.

C-Yemek yeme, sakız çiğneme, içecek içme, sigara içme gıda maddelerinin bulunduğu, hazırlandığı, pişirildiği veya makine ve ekipmanların bulunduğu, yıkandığı bölgelerin dışında yapılmalıdır. “Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun” hükümlerine uyulacaktır.

D-Günlük giysiler ve diğer eşyalar gıda maddelerinin bulunduğu, hazırlandığı, pişirildiği veya makine ve ekipmanların bulunduğu, yıkandığı bölgelerde bulunmayacaktır.

Madde 40: Hal ve davranışları itibari ile çalışma koşullarını sağlamayan, konusunda yetersiz görülen, hizmet ve işleyişin aksamasına sebep olan personelin İdarece değiştirilmesinin istenmesi durumunda personel Yüklenici tarafından değiştirilecektir.

Madde 41: Yüklenici tarafından, çalıştırdığı personele belirli aralıklarla İş Sağlığı ve Güvenliği, Kişisel Hijyen, Mutfakta Hijyen ve Sanitasyon, Besin Hijyeni, Alet Ekipmanların Doğru Kullanımı gibi konularda hizmet içi eğitim verilecektir. Eğitimler periyodik olarak tekrarlanacaktır. Eğitim tarihleri idareye bildirilecektir. Ayrıca, Yüklenici işe giren her yeni personel için de bu eğitimleri vermek zorundadır.

Madde 42: Yüklenici mensubu ve personellerinin ziyaretçileri, ürün tedarikçileri vs. personel harici kişiler mutfak, üretim ve servis alanlarına girmeyecektir.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Temizlik ve Dezenfeksiyon” başlıklı bölümünde “Madde 43: Yemekhanenin, mutfağın, mal kabul alanlarının, kuru ve soğuk hava depolarının, yerlerin, kapıların, yan duvarların, lavaboların, tuvaletlerin, yemekhane camları ve balkonlarının, koridorların, asansör ve merdivenlerin, yemek ve servis ekipmanlarının temizliği Yüklenici tarafından yapılacaktır…” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu göz önünde bulundurulduğunda malzeme dahil yemek hizmet alımı olan incelemeye konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden kısa vadeli sigorta kolları prim oranının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde belirlenmesi ve bu orana idari şartnamede yer verilmesi gerektiği anlaşılmış olup incelemeye konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı göz önünde bulundurulduğunda idarece İdari Şartname’de kısa vadeli sigorta kolları prim oranına yer verilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, … meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükümlerinden işverenlerin, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli çalıştırmakla yükümlü oldukları, bu yükümlülüğü yerine getirmediklerinde ise idari para cezası ile cezalandırılacakları anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunun idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtileceği ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacağı açıklamasına yer verilmekle birlikte söz konusu açıklamanın madde başlığından da anlaşılacağı üzere personel çalıştırılmasına dayalı işler için yapıldığı, incelemeye konu ihalede ise istekliler tarafından 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili hükümlerine göre engelli işçi çalıştırılması gerektiği sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin %3 oranında engelli personel istihdam edilmesinin zorunlu olup olmadığının ve kaç tane engelli personel çalıştırılacağının muallak olduğu yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin tam zamanlı personel çalıştırılan işlerde fiyat farkı hesaplanmasının zorunlu olmasına karşın idarece fiyat farkı hesaplanmayacağı şeklinde düzenleme yapıldığı yönündeki iddiası çerçevesinde yapılan incelemede;

31.08.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81’inci maddesinde ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu ve fiyat farkı uygulanabilmesi için idari şartname ve sözleşme tasarılarında fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerektiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde personel maliyetine ve sayısına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılamamakla birlikte Teknik Şartname’de ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’de idarece öngörülen personel sayısının eğitim-öğretim dönemi süresince 149, vize ve final sınavları süresince 102 ve yaz dönemi ve yarıyıl tatili süresince 24 olduğu, 4857 sayılı Kanun gereğince mevcut personel sayısının %3’ü oranında engelli personel istihdam edilmesi gerektiği, personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirmek zorunda olmadığı, tespit edilen personel sayısının isteklilerin personel maliyetine ilişkin öngörüsünü arttırmak amacıyla belirlendiği yönünde düzenlemelere yer verilmiştir.

Yapılan değerlendirmede Teknik Şartname’nin yukarıdan aktarılan 33’üncü maddesinde idare tarafından personelin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirmek zorunda olmadığının açık bir şekilde düzenlendiği, anılan düzenleme çerçevesinde gıda mühendisi, proje müdürü ve birim sorumluları dahil aşçıbaşı, aşçı ve diğer personelin de incelemeye konu iş haricinde yüklenicinin farklı işlerinde çalışmasını engelleyen bir durum söz konusu olmadığı, öte yandan başvuru sahibi tarafından yüklenici vekilinin sürekli olarak işin başında bulunması gerektiğinden gıda mühendisi, proje müdürü ve birim sorumlularının tam zamanlı çalışması gerektiği iddia edilmekteyse de yüklenici vekilinin bir kişi olduğu ve yüklenicinin kendisinin işin başında bulunması gerektiği, yüklenicinin gelmemesi halinde yerine görevlendireceği vekilin personel olarak nitelendirilemeyeceği, zira işin başında bulunma yükümlülüğünün yüklenicide olduğu, yüklenicinin bizzat gelmemesinden ötürü idarenin külfete sokulamayacağı, yapılan tespitler çerçevesinde ihalede tam zamanlı olarak çalışması gereken personel bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin fiyat farkına ilişkin düzenleme yapılması gerektiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığına karar verilmiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

g) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle İlgili Genel Esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

25.05.2018 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin ilanının 25.04.2018 tarihinde yayımlandığı görülmüştür.

İdari Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açıktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale İlanı’nın 6’ncı maddesi “İhale yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin bahse konu iddiasının 25.04.2018 tarihli İhale İlanı’na yansıyan bir husus olduğu, dolayısıyla incelemeye konu iddianın ilana yönelik başvuru niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri doğrultusunda ilana yönelik başvurularda, şikâyete konu edilen hususun farkına varılmış olması gereken tarihin ilk ilan tarihi olduğu ve ilana yönelik şikâyet başvurularının ilan tarihinden sonraki 10 gün içerisinde idareye yapılması gerektiği, bu doğrultuda İhale İlanı 25.04.2018 tarihinde yayımlanan incelemeye konu ihalede ilana yönelik başvuruların en geç 10 gün içinde yapılması gerekirken, başvuru sahibi tarafından bu süre geçtikten sonra 21.05.2018 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvuru sahibinin incelemeye konu iddialarının süre yönünden reddine karar verilmiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.1. Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir.

…

79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabuledilebilmesi için “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur. Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez.

Örneğin; 1.000 öğün yemek alımı için çıkılan bir ihalede, birim fiyat olarak 5 TL teklif veren bir isteklinin, 5.000 TL olan toplam teklif bedelinin aşırı düşük olarak değerlendirilmesi ve istekli tarafından sunulan Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelinde “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,90 olarak belirtilmesi halinde, teklifin 4.500 TL’sinin ana çiğ girdi ile işçilik toplamını içerdiği kabul edilir ve isteklinin sadece bu kısma ilişkin açıklama yapması gerekir. Teklifin 500 TL’lik kısmının ise yardımcı giderlere ilişkin olduğu kabul edildiğinden, bu kısma ilişkin açıklama yapılması gerekmemektedir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde, kırmızı et; beyaz et; balık; kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve maliyetlerinin tevsiki amacıyla üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri kullanılamaz. Ancak 79.2.2 nci maddede yer alan diğer yöntemlerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılabilir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamalarından malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtileceği anlaşılmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yemeğin Hazırlanması ve Servisi İle İlgili Hükümler” başlıklı bölümünde “…Madde 60: İdarece belirlenen servis saatlerinde menüde seçmeli olarak sunulan çeşitlerin tamamının sürekliliği sağlanacaktır. Yemek verilme sıklıkları Ek 8’de verilen gruplandırmalar dikkate alınarak aşağıdaki gibi olacaktır.

1.grup yemek çeşitlerinden her gün 2 çeşit seçmeli olarak çıkarılacaktır. Grupta yer alan çorbalar dönüşümlü olarak çıkarılacaktır.

2. grup her gün 2 çeşit seçmeli olarak çıkarılacaktır.

…

Yaz döneminde etli/kıymalı kuru baklagil yemeği yerine etli/kıymalı sebze yemeği verilmesi idarece istenilebilecektir.

3.grup yemek çeşitlerinden;

…

4.grup yemek çeşitlerinden her gün en az 4 çeşit açık büfe olmak üzere;

Grupta yer alan çeşitler dönüşümlü olarak çıkarılacaktır.

Salata için tat ve lezzet arttırıcı ürünler uygun şekilde salata büfesinden servis edilecektir.

5.grup çeşitlerden;

…

Grupta yer alan çeşitler dönüşümlü olarak çıkarılacaktır.

Madde 61: Yemeklerin pişirilmesinde içine konulacak malzemelerin standart gramaj miktarları Ek 8’de verilen Yemek Gramaj Listesinde belirtildiği gibi olacaktır. Ayrıca, Teknik Şartname Ek 8' de verilen yemek gramaj listesinde yer alan yemek çeşitlerinden farklı çeşit istenmesi halinde, yemek içeriğine uygun gramaj listesi İdare tarafından yükleniciye o aya ait aylık yemek menüsü ile birlikte bildirilecektir.

Yemek Gramaj Listesinde, malzemelerin miktarı çiğ olarak verilmiştir. Et yemeklerinde kullanılan dana ve kuzu etlerinde pişirme safhasında ortalama %30-35; tavuk ve balık etlerinde pişirme safhasında ortalama %25-

30 fire oranı oluşabileceği kabul edilmektedir. Denetim sonucu belirtilen oranlardan daha fazla çıkacak fire oranlarında gramaja uyulmadığı tespit edilmiş olur…” düzenlemesine yer verildiği ve söz konusu başlık altında genel yemek çeşitleri ile yemeklerin genel niteliklerine ver verildiği, anılan Şartname’nin 6 numaralı ekinde Eylül ayı örnek yemek menüsüne ve 8 numaralı ekinde öğlen veya akşam yemeği şeklinde herhangi bir ayrım yapılmaksızın yemek gramaj listesine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiaları çerçevesinde yapılan incelemede Teknik Şartname’de öğlen ve akşam yemeklerinin farklı girdiler ile hazırladığına ve farklı menülerden oluştuğuna yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığı, birim fiyat teklif cetvelinin de 2.750.000 adet malzeme dahil öğlen ve akşam yemeği verme işi şeklinde tek bir iş kaleminden oluştuğu, mevcut dokümandan öğlen ve akşam yemeklerinin aynı nitelikte oldukları anlaşılmış olup bu çerçevede idarece yapılan örnek yemek menüsünün tek bir menü şeklinde hazırlanmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Kocaeli Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödeme, ilgili ayın 01.08.2018 ile 30.06.2020 tarihleri arasında 23 ay olmak üzere Kocaeli Üniversitesi öğrenci ve personeline malzeme dahil öğlen ve akşam yemeği verme işinin Şartname esaslarına uygun olarak yerine getirilmesi ve tanzim edilecek fatura ve diğer belgelerin idareye tesliminden sonra muayene ve kabul şartlarına ve kontrol teşkilatı raporuna uygun olarak Kocaeli Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı tarafından Maliye Bakanlığınca vize edilen ayrıntılı harcama programı (AHP) ve ayrıntılı finansman programı (AFP) çerçevesinde yüklenicinin banka hesaplarına aktarılmak suretiyle yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

…

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan düzenlemesinde ödeme işleminin, işin şartname esaslarına uygun olarak yerine getirilmesi ve gerekli işlemelerin yapılmasından sonra Maliye Bakanlığınca vize edilen ayrıntılı harcama programı (AHP) ve ayrıntılı finansman programı (AFP) çerçevesinde yüklenicinin banka hesaplarına aktarılmak suretiyle yapılacağı anlaşılmaktadır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 7066 sayılı 2018 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ve muhtelif kanunlarla bütçe uygulama sürecine ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin Maliye Bakanlığına verildiği ve Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü tarafından çıkarılan 2018 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Uygulama Tebliği’nde ödeneklerin etkin, verimli, mali disiplini gözeten ve finansman maliyetlerini düşüren bir anlayışla kullanılmasına yönelik olarak, ayrıntılı harcama programları (AHP) ve ayrıntılı finansman programlarının (AFP) uygulamasının yönlendirilmesine ve gerçekleştirilecek bütçe işlemlerine ilişkin usul ve esasların belirlendiği görülmüş olup bu çerçevede idarenin ödeme işlemlerini söz konusu Tebliğ açıklamaları çerçevesinde yapmasının yasal bir zorunluluk olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan maddesinde ödeme işleminin hakediş raporunun yüklenici tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde gerçekleştirileceği açıklanmış olup bu çerçevede sözleşmede 30 günden farklı bir düzenleme yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan tespitler çerçevesinde idarece söz konusu hususa ilişkin olarak yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ıncı iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Teknik şartnamenin 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 38, 39, 40, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 66, 68, 69, 73 üncü maddelerinde belirtilen Yüklenici sorumluluklarının, Yüklenici tarafından yerine getirilmemesi durumunda sözleşme bedelinin 0,0003?ü (onbindeüç) oranında; İdaremizce uyarı yapılmaksızın her bir durum için ayrı ayrı günlük ceza uygulanıp, ilgili ayın hak edişinden kesilecektir.

Teknik şartnamenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 23, 33, 34, 35, 36, 37, 41, 43, 51, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 78 ?inci maddelerinde belirtilen Yüklenici sorumluluklarının, Yüklenici tarafından yerine getirilmemesi durumunda ise sözleşme bedelinin 0,0006?sı (onbindealtı) oranında; İdaremizce uyarı yapılmaksızın her bir durum için ayrı ayrı günlük ceza uygulanıp, ilgili ayın hakedişinden kesilecektir.

Teknik şartnamenin ?Gıda Zehirlenmesi? konulu 16. Maddesinde belirtilen ?Gıda Kaynaklı Vaka? durumunun vuku bulması halinde sözleşme bedelinin % 1? i oranında ceza uygulanıp, o güne ait hak ediş bedeli ödenmeyecektir. Gıda zehirlenmesi sonucunda hastalananların sağlık giderleri ile oluşabilecek diğer masraflar Yüklenici tarafından karşılanacak, doğabilecek hukuki konularda yüklenici yükümlü olacaktır. Tekrarı halinde ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25. Maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı olarak feshedilerek teminatı irat kaydedilir.

Sözleşme bedelinin 0,0006?sı (onbindealtı) oranında; İdaremizce uyarı yapılmaksızın her bir durum için ayrı ayrı günlük ceza uygulanıp, ilgili ayın hakedişinden kesilecektir.

Teknik şartnamenin ?Gıda Zehirlenmesi? konulu 16. Maddesinde belirtilen zehirlenmeye kasıtlı olarak sebebiyet verilmesi veya yemeğin içinden kimyasal madde vb. şeylerin çıkması ve bunun yapılan laboratuvar bulgularında tespiti ile gıda zehirlenmesi sonucunda hastalananların sağlık giderleri ile oluşabilecek diğer masraflar Yüklenici tarafından karşılanacak, doğabilecek hukuki konularda yüklenici yükümlü olacaktır. O güne ait hak ediş bedeli ödenmeyip, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25. Maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı olarak feshedilerek teminatı irat kaydedilir.

Ceza konusu durumun 10 gün süreyle devam etmesi halinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanununun 20/b maddesine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, sözleşme idarece feshedilip, kesin teminatı gelir kaydedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Cezai Hükümler” başlıklı bölümünde “Madde 79:- Teknik şartnamenin 21, 22, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 38, 39, 40, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 54, 55, 56, 66, 68, 69, 73 ’üncü maddelerinde belirtilen Yüklenici sorumluluklarının, Yüklenici tarafından yerine getirilmemesi durumunda sözleşme bedelinin 0,0003’ü (onbindeüç) oranında; İdaremizce uyarı yapılmaksızın her bir durum için ayrı ayrı günlük ceza uygulanıp, ilgili ayın hak edişinden kesilecektir.

- Teknik şartnamenin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 23, 33, 34, 35, 36, 37, 41, 43, 51, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 67, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 78 ’inci maddelerinde belirtilen Yüklenici sorumluluklarının, Yüklenici tarafından yerine getirilmemesi durumunda ise sözleşme bedelinin 0,0006’sı (onbindealtı) oranında; İdaremizce uyarı yapılmaksızın her bir durum için ayrı ayrı günlük ceza uygulanıp, ilgili ayın hakedişinden kesilecektir.

- Teknik şartnamenin “Gıda Zehirlenmesi” konulu 16. Maddesinde belirtilen “Gıda Kaynaklı Vaka” durumunun vuku bulması halinde sözleşme bedelinin % 1’ i oranında ceza uygulanıp, o güne ait hak ediş bedeli ödenmeyecektir. Gıda zehirlenmesi sonucunda hastalananların sağlık giderleri ile oluşabilecek diğer masraflar Yüklenici tarafından karşılanacak, doğabilecek hukuki konularda yüklenici yükümlü olacaktır. Tekrarı halinde ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25. Maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı olarak feshedilerek teminatı irat kaydedilir.

- Teknik şartnamenin “Gıda Zehirlenmesi” konulu 16. maddesinde belirtilen zehirlenmeye kasıtlı olarak sebebiyet verilmesi veya yemeğin içinden kimyasal madde vb. şeylerin çıkması ve bunun yapılan laboratuvar bulgularında tespiti ile gıda zehirlenmesi sonucunda hastalananların sağlık giderleri ile oluşabilecek diğer masraflar Yüklenici tarafından karşılanacak, doğabilecek hukuki konularda yüklenici yükümlü olacaktır. O güne ait hak ediş bedeli ödenmeyip, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25. Maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı olarak feshedilerek teminatı irat kaydedilir.

- Ceza konusu durumun 10 gün süreyle devam etmesi halinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanununun 20/b maddesine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, sözleşme idarece feshedilip, kesin teminatı gelir kaydedilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Sözleşme Tasarısı ile Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddeleri incelendiğinde söz konusu maddeler arasında herhangi bir çelişki olmadığı, birbirine uygun olarak düzenlendiği, Sözleşme Tasarısının 16.1.1’inci maddesinin 4’üncü paragrafında yer alan “sözleşme bedelinin 0,0006?sı (onbindealtı) oranında; İdaremizce uyarı yapılmaksızın her bir durum için ayrı ayrı günlük ceza uygulanıp, ilgili ayın hakedişinden kesilecektir.” ibaresinin sehven yazıldığı ve bu durumun herhangi bir çelişki oluşturmadığı ve tereddüte mahal vermediği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede yapılan incelemede idare tarafından hizmetin ifasında yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık hali için belli oranda ceza kesileceğine, kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyeceğine, gıda kaynaklı vaka durumunun vuku bulması halinde 2’nci seferde, diğer hallerde ceza konusu durumun 10 gün süreyle devam etmesi halinde sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceğine yönelik düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesine göre sözleşmenin feshedilebilmesi için idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi gerektiği ve idarece yapılan ceza konusu durumun 10 gün süreyle devam etmesi halinde 4735 sayılı Kanun’a göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği yönündeki düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmekteyse de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin yukarıda aktarılan (a) ve (b) bentlerinin gerçekleşmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceğinin ve sözleşmenin feshedileceğinin hüküm altına alındığı, (a) bendinde yer alan ihtar konusunun ise cezanın uygulanmasına ilişkin olduğu, nitekim Sözleşme Tasarısı’nın 16.3’üncü maddesinde ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, bu çerçevede idare tarafından ihtar yapılmayacağına yönelik bir düzenleme yapılmadığı, aynı husus 10 gün boyunca devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği ve bu durumun mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 20’nci maddesinde “Yüklenici, mutfak ve yemekhaneleri sözleşme süresinin bitiminde idarenin kontrolünde kendi malzemelerini alarak idareye teslim edecektir.

Yüklenici, sözleşme süresinin bitiminden önce herhangi bir sebeple sözleşmenin feshedilmesi yada sözleşme süresinin bitiminden sonra idarenin talebi halinde Ek-3 ve Ek-4 te yer alan demirbaş ve mutfak malzemelerini en fazla 3 (üç) ay idarenin kullanımında bırakacak, bu kullanım için idareden maddi bir talepte bulunmayacaktır. İdare bu süreyi azaltabilir, bu durumda idare yükleniciye yazı ile bildirimde bulunur. Yazının tebliği tarihinden itibaren 10 gün süre içerisinde yüklenici kendi malzemelerini alır.” düzenlemesine yer verilmiş olup Şartnamenin 3 numaralı ekinde 21 kalem demirbaş malzeme listesi, 4 numaralı ekinde 93 kalem mutfak malzemesi listesi belirlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından söz konusu demirbaş ve mutfak malzemelerinin 3 ay süreyle ve ücretsiz olarak idarenin kullanımına bırakılmasına ilişkin düzenlemenin 4735 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil ettiği iddia edilmekteyse de incelemeye konu işin süreklilik arz eden bir hizmet alımı olduğu ve idarenin işin kesintisiz olarak gerçekleştirilebilmesi için gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu göz önünde bulundurulduğunda böyle bir düzenleme yapılmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği, demirbaş ve malzemelerin idarenin kullanımına bırakılmasından ötürü maddi talepte bulunulmayacağı şeklindeki düzenlemenin bu hususun ücretsiz olarak gerçekleştirileceği anlamına gelmediği, isteklilerin bahse konu demirbaş ve malzemeleri sözleşmeden sonra üç ay süre ile idarenin kullanımına bırakacaklarını hesaba katarak teklif fiyatlarını oluşturmaları gerektiği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

8. Başvuru sahibinin 7’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 8 numaralı ekinde yemek gramaj listesine yer verildiği ve söz konusu listede ayçiçek yağı ve sütün ölçü birimlerinin gram olarak ifade edildiği görülmüştür.

Yapılan incelemede her ne kadar söz konusu gıdaların ölçü birimlerinin litre olduğu ve yemek gramaj listesinde ölçüsünün litre üzerinden verilmesinin daha uygun olacağı anlaşılmaktaysa da istekliler tarafından iddia konusu gıdaların idarece istenilen miktarlarının kaç litreye denk geldiği hesaplanarak teklif fiyatının oluşturulabileceği ve aşırı düşük teklif sorgulamasının da bu şekilde gerçekleştirilebileceği, bahse konu hususun tekliflerin hazırlanmasına ve değerlendirilmesine engel teşkil etmeyeceği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.