KİK Kararı: 2018/UH.I-1157

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/032
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 06.06.2018
Karar No : 2018/UH.I-1157
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akademi Pazarlama İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/551186 İhale Kayıt Numaralı “24 Ay Süreli Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ordu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 05.12.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Ay Süreli Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akademi Pazarlama İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.nin 27.12.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.01.2018 tarihli yazısı ile reddi, başvuru sahibince 12.01.2018 tarih ve 3122 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.01.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 09.05.2018 tarih ve MK-157 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/82-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyetin ihale konusu iş ile ilgili faaliyet gösteren firmalardan teklif alınarak oluşturulmadığı; yaklaşık maliyetin hesaplanmasında günün ekonomik koşulları, cihaz ve reaktif fiyatları, satın alınacak olan ürünlerin ithal olması nedeniyle döviz fiyatlarında meydana gelen artış ile ihale konusu işte çalıştırılacak olan personel ücretlerinde asgari ücret tarifesinde meydana gelen artıştan dolayı meydana gelecek fiyat farkı gibi unsurlar dikkate alınmadığı ve söz konusu yaklaşık maliyetin gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmadığı, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği,

2. İhale uhdesinde bırakılan İlmed İlaç Med. Ltd. Şti.nin yüzde elli hissesine sahip ortağı ve şirket müdürleri kurulu başkanı olarak temsil ve ilzam yetkisi bulunan Sedat Demirci hakkında kamu davası açılması nedeniyle yasaklı olduğu, temsile yetkili müdürü yasaklı olan bir kişinin yönetiminde ihalelere teklif verilmesinin hukuken mümkün bulunmadığı, anılan isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve söz konusu şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan İlmed İlaç Med. Ltd. Şti.nin İdari Şartname'nin 7.5.2’nci maddesinin 4’üncü fıkrası gereğince sunmuş olduğu parametrelere ilişkin orijinal broşürlerin Türkçe çevirisinin, aynı İdari Şartname'nin 7.7.5.1'inci maddesi gereğince Türkiye'deki yeminli tercümanlar tarafından yapılmadığı ve noter tarafından onaylanmadığı,

4. İhale uhdesinde bırakılan İlmed İlaç Med. Ltd. Şti.nin İdari Şartname'nin 7.5.2.1'inci maddesinin b bendinde yer alan ürünlere ilişkin CE ve benzeri belgeleri sunmadığı,

5. Başvuruya konu ihalenin yaklaşık maliyetine çok yakın teklif veren ve söz konusu ihalede tek istekli olan İlmed İlaç Med. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakılması nedeniyle idarenin Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesinde yer alan temel ilkelerden olan kaynakların verimli kullanılması, saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik ilkelerinin yerine getirilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibince 12.01.2018 tarih ve 3122 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulunun 17.01.2018 tarih ve 2018/UH.IV-173 sayılı kararı ile “Başvurunun reddine” karar verildiği, söz konusu kararın iptali istemiyle başvuru sahibince açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 05.04.2018 tarihli ve E:2018/346, K:2018/636 sayılı karar ile “… Uyuşmazlıkta, şikâyet süresinin kesinleşen ihale kararanının tebliğ edildiği tarih olan 18.12.2017 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiği, dolayısıyla yasal süresi içinde şikâyet yoluna başvuru yapıldığı gözetilmeksizin, dava konusu işlemin başvurunun süre yönünden reddine yönelik kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan davacının itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddine yönelik kısmının hukuka aykırılığının saptanmış olması sebebiyle dava konusu işlemin “davacının yaklaşık maliyete yönelik birinci iddiasının süre yönünden reddi gerektiğinden, teklifi idarece yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle uygun bulunmayan davacının diğer iddialarına ilişkin olarak korunması gereken güncel bir menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla bu iddialar yönünden başvuru ehliyetinin bulunmadığından” bahisle ehliyet yönünden reddine yönelik kısmında da hukuka uygunluk görülmemiştir.

Nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29.06.2017 tarih ve E.2017/944,K.2017/2162 sayılı Kararı da bu yöndedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline… ” denilmek suretiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

Bu karar üzerine Kurul tarafından alınan 09.05.2018 tarihli ve 2018/MK-157 sayılı karar ile “1-Kamu İhale Kurulunun 17.01.2018 tarih ve 2017/UH.IV-173 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine” karar verildiği görülmüştür. Anılan Kurul kararı doğrultusunda başvuru sahibinin iddialarına ilişkin yapılan inceleme aşağıdadır.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “… f) Yaklaşık maliyet: İhale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, Katma Değer Vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu işin öngörülen bedelini, …” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.

(3) İhale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyet, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanır ve bu unsurların listesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ekine konulur.

(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.

(6) Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, işin özelliğinden dolayı, idarelerce hazırlanmasının mümkün olmaması sebebiyle teknik şartnamenin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, bu kapsamda yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükümleri yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 18.12.2018 tarihli ihale komisyonu kararına göre, 12 isteklinin doküman satın aldığı, iki isteklinin ihaleye teklif verdiği, Akademi Pazarlama İth. İhr. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin idarece belirlenen yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle uygun bulunmadığı, İlmed İlaç Med. Ltd. Şti. teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, idare tarafından yaklaşık maliyetin Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü ve Strateji Geliştirme Başkanlığının ilgili genelgeleri dikkate alınmak suretiyle; SUT birim fiyatı ile Sağlık Bakanlığına bağlı bazı idarelerin son bir yıl içinde yaptığı ve sözleşmeye bağlanmış işlerden elde dilen birim fiyatların ortalaması yaklaşık maliyetin tespit edildiği, dolayısıyla yaklaşık maliyet hesaplanırken idarece belirlenen yöntemin yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamalarına uygun olduğu, idarelerce yaklaşık maliyetin hesabında yukarıda yer verilen Yönetmelik maddesinde geçen herhangi bir yöntemin tek tek veya birlikte tercih edilebileceği, ihale konusu iş ile ilgili faaliyet gösteren firmalardan teklif alınarak yaklaşık maliyetin oluşturulmasının zorunlu olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması yönündeki iddiasına ilişkin yapılan incelemede;

Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda yaklaşık maliyet hesaplanırken izlenen yöntemde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı anlaşılmış olup, ihale konusu işe ait yaklaşık maliyetin yukarıda belirtilen işlemler esas alınarak 31.639.170,28 TL olarak hesaplandığı, başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatının ise 32.383.486,64 TL olduğu görülmüş olup başvuru sahibinin teklif bedelinin, idarece hesaplanan yaklaşık maliyetin üstünde olduğu anlaşılmıştır.

Kamu ihale mevzuatı kapsamında bir isteklinin teklif fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde olması durumunda teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağına dair bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliği 16.3.1’inci maddesi açıklamaları uyarınca, idarenin yaklaşık maliyetin üzerinde teklif bedeli sunan isteklinin teklifini uygun görüp görmeme konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır.

Bu bağlamda, başvuru sahibinin teklif bedelinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu gerekçesiyle uygun bulunmama işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “...Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

…

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur...” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır…” hükmü,

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 52’nci maddesinde “(1) Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir…” hükümleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.3’üncü maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, mahkeme kararı ile yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, ayrıca haklarında yasaklama kararı verilenlerin sermaye şirketine ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ’in ilgili açıklamasından, yukarıda anılan Kanun’un 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durumun dikkate alınacağı, bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanun’un 58’inci maddesinin 2’nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmalarının mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından ihale dosyası kapsamında gönderilen bilgi ve belgeler temel alınarak yapılan incelemede; ihale uhdesinde bırakılan isteklinin teklif mektubunun Orçun Kordel tarafından imzalandığı, anılan kişiye ait temsil yetkisinin şirket müdürlerinden Belgin Doru tarafından vekâletname ile verildiği, bu vekâletname ile Orçun Kordel’in resmi daireler, belediyeler vb. gibi kurum ve kuruluşlar tarafından açılacak ihalelerde anılan istekli adına teklif vermeye yetkili kılındığı görülmüştür.

Ayrıca idare tarafından ihaleye katılan isteklilerin ortakları ve teklif mektubunu imzalamaya yetkili olan kişiler için 18.12.2017 yasaklılık teyidinin yapıldığı, bu teyitte ihale üzerinde bırakılan İlmed Med. San ve Tic. Ltd. Şti.nin, %50 şirket ortağı olan Nesrin Demirci’nin, yetkili müdür Belgin Doru’nun ve teklif mektubunu imzalayan Orçun Kordel’in yasaklı olmadığı,

Ancak söz konusu tüzel kişiliğin %50 ortağı ve yetkili müdürü olan Sedat Demirci hakkında 16.10.2007 tarihinde kamu davası açıldığı, yukarıda yer verilen Tebliğ açıklaması gereği, anılan tüzel kişiliğin durumu tespit edilirken bu tarihteki ortaklık durumuna bakılması gerektiği, 25.09.2006 tarihli ve 6649 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi üzerinden yapılan incelemede; Sedat Demirci’nin dava açılma tarihi itibariyle söz konusu tüzel kişiliğin %25 hissesine sahip olduğu, bundan dolayı anılan tüzel kişiliğin yasaklanmasını gerektirecek mevzuata aykırı bir durumun oluşmadığı, kaldı ki söz konusu ortağın ihaleye doğrudan veya dolaylı olarak teklif vermediği göz önünde bulundurulduğundan, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “…4) Teklif edilen ürünlere ait katalog ihale dosyasında sunulacaktır. İstekliler teklifte her parametrenin orjinal broşürünü (Türkçe çevirisi ile), kaç testlik ambalajlarda olduğunu ve test metodunu alternatifli tablo halinde CD/taşınabilir bellek vb. elektronik ortamda vermelidir…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 7.7.5’inci maddesinde “Teklif kapsamında sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin yapılması ve bu tercümelerin tasdik işlemi:

7.7.5.1. Yerli istekliler tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

7.7.5.1.1. Yerli istekliler ile Türk vatandaşı gerçek kişi ve/veya Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ortağı bulunan iş ortaklıkları veya konsorsiyumlar tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, Türkiye'deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması zorunludur. Bu tercümeler, Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.

7.7.5.2. Yabancı istekliler tarafından sunulan ve yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümeleri ve bu tercümelerin tasdik işlemi, aşağıdaki şekilde yapılır:

7.7.5.2.1. Tercümelerin tasdik işleminden tercümeyi gerçekleştiren yeminli tercümanın imzası ve varsa belge üzerindeki mührün ya da damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.

7.7.5.2.2. Belgelerin tercümelerinin, düzenlendiği ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapılmış olması ve tercümesinde "apostil tasdik şerhi" taşıması halinde bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz. Bu tercümelerin "apostil tasdik şerhi" taşımaması durumunda ise tercümelerdeki imza ve varsa üzerindeki mühür veya damga, bu ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla, belgenin düzenlendiği ülkenin Türkiye'deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.

7.7.5.2.3. Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletlerarasında belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde belgelerin tercümelerinin tasdik işlemi de bu anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir.

7.7.5.2.4. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, düzenlendiği ülkedeki yeminli tercüman tarafından yapılmış olması ve tercümenin de "apostil tasdik şerhi" taşımaması durumunda ise söz konusu tercümedeki imza ve varsa üzerindeki mühür veya damganın sırasıyla bu ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye'deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.

7.7.5.2.5. Yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin Türkiye'deki yeminli tercümanlar tarafından yapılması ve noter tarafından onaylanması halinde, ise bu tercümelerde başkaca bir tasdik şerhi aranmaz.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname düzenlemelerine göre, söz konusu ihalede istekliler tarafından teklif edilen ürünlere ait katalogların ve her parametrenin orijinal broşürünü sunmaları gerektiği anlaşılmaktadır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler üzerinden yapılan incelemede, ihale uhdesinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürünlere orijinal broşürlerin Türkçe ve yabancı dilde teklif dosyasında sunulduğu, sunulan yabancı dilde düzenlenen belgelerin tercümelerinin, Türkiye'deki yeminli tercüman tarafından yapıldığı ve noter tarafından onaylandığı görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “1) …b)Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamı dışında olan ürünler için; Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihazlar Yönetmeliğini, Vücut dışında kullanılan (invitro) Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmelikleri kapsamı dışında olan malzemeler için üreticinin/ithalatçının teklif edilen malzemenin Tıbbi Cihaz Yönetmelikleri kapsamı dışında olduğuna dair yazılı beyanını verecektir. UBB/ÜTS kaydı gerektirmeyen kapsam dışı ürünler için; ait oldukları mevzuatın öngördüğü belgelere (CE ve benzeri) sahip olmalı ve bu belgeler ihale dosyası ile birlikte sunulmalıdır. Ayrıca isteklinin, teklif edeceği ürüne ait üretici, distribütör veya bayi olduğuna dair yetki belgesi ihale dosyası içinde sunacaklardır...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosayı kapsamında UBB/ÜTS kaydı gerektirmeyen kapsam dışı ürünler için CE işareti taşıyan ve AT ve EC uygunluk beyanı başlığı altında veya çeşitli formatlarda düzenlenmiş uygunluk beyanlarının sunulduğu anlaşıldığından, söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

18.12.2015 onay tarihli ihale komisyon kararına göre; 05.12.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihalede ihale dokümanı satın alan sayısının 12, ihaleye teklif sunan istekli sayısının 2 olduğu, teklif değerlendirmesi neticesinde ihalenin İlmed İlaç Med. Ltd. Şti. üzerinde 30.539.872,30 TL bedel ile bırakıldığı, bu tutarın işin yaklaşık maliyet tutarı olan 31.639.170,29 TL’nin altında olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi hükmü gereğince ihalenin teklif tutarı yaklaşık maliyet tutarından daha az olan ve teklif değerlendirmesi neticesinde ihale komisyonunca geçerli teklif olduğuna karar verilen tek geçerli teklif sahibi üzerinde bırakılmasının mevzuat herhangi bir aykırılık teşkil etmediği, kaldı ki yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin bile uygun görülebileceği, bu hususta takdir yetkisinin idareye ait olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.