KİK Kararı: 2018/UH.I-1075

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/031
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 31.05.2018
Karar No : 2018/UH.I-1075
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Pusula Call Center İletişim A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sağlık Bakanlığı Sağlığın Geliştirilmesi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2018/73946 İhale Kayıt Numaralı “Alo 184 Sağlık Bakanlığı İletişim Merkezi Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sağlığın Geliştirilmesi Genel Müdürlüğü Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık tarafından 09.04.2018 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Alo 184 Sağlık Bakanlığı İletişim Merkezi Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pusula Call Center İletişim A.Ş.nin 02.05.2018 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.05.2018 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.05.2018 tarih ve 27633 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.05.2018 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2018/808 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihaleye teklif verildiği, 24.04.2018 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre; teklif dosyalarında iş deneyimini tevsik etmek üzere sunmuş oldukları sözleşme ve faturaların başvuruya konu ihalede belirlenen yeterlik kriterlerine uygun olmadığı gerekçesiyle idare tarafından 91.586.552,00 TL tutarındaki tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin kendi tekliflerinden daha yüksek tutarda teklif sunan Prizma Etkileşim Merkezi Yönetim Sistemleri A.Ş.- Peytem Sosyal Hiz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak idare tarafından şikâyet başvurularının reddedildiği, ayrıca idare tarafından şikâyetlerine verilen cevap yazısında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe oluşturmayacak bazı tespitlere yer verildiği, ancak söz konusu bu tespitlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirmeyecek nitelikte olduğunun idare tarafından kabul edildiği, bu şekilde idare tarafından teklif dosyalarında pek çok hata olduğu izlenimi oluşturulmaya çalışılmasından mesleki yeterliklerinin ön yargılı olarak incelendiğinin yahut sonraki değerlendirmelere esas olmak üzere önyargı oluşturulmaya çalışıldığının anlaşıldığı, diğer taraftan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda ihalenin kendi tekliflerinden iki milyon lira üzerinde teklif sunan istekli üzerinde bırakılmasının kamu zararı oluşturduğu,

24.04.2018 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterilen ve iş deneyimini tevsik etmek üzere teklif dosyalarında sunmuş oldukları belgelerin (Ana sözleşme, ek protokoller, iş emirleri ve faturaların) aşağıda maddeler halinde belirtilen gerekçelerden dolayı ihale mevzuatına uygun olduğu;

1- İdare tarafından; çerçeve sözleşmeye dayalı hazırlanan protokollerin eklerinde güncel imza sirkülerinin eksik olduğunun ifade edildiği, belgelerin bütünlüğü açısından bu imza sirkülerinin sunulmasının önemli olduğu, teklif dosyasında sunulan imza sirkülerinin İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesindeki düzenlemenin gereği olduğu, protokollerin ekinde aranan güncel imza sirkülerinin ise iş deneyim belgesi açısından gerekli olduğu, dolayısıyla protokollerin ekinde sözleşme taraflarının güncel imza sirkülerinin bulunmamasının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak gösterildiği,

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde isteklilerce yeterlik kriterleri çerçevesinde sunulması istenilen belgelerin tahdidi olarak belirtildiği, bu düzenleme ile istenilen belgelerin tamamının teklifleri ile birlikte eksiksiz olarak sunulduğu, ihale komisyonu tarafından bu durumun “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı”na işlendiği, yeterlik kriteri olarak istenildiği algısı yaratılan protokollerin ekleri olan belgeler arasında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen hiçbir belgenin bulunmaması karşısında, yeterlik kriteri olarak istenmeyen belgeler üzerinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu,

İş deneyimlerini tevsik eden belgelerin (Ana sözleşme ve eki protokollerin/iş emirlerin) tamamının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesi hükmü uyarınca noter onayı yapılarak idareye sunulduğu, 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 82’nci maddesine göre onaylanması gereken belgelerin imza sirküsü gibi ikincil belgelere havi olması halinde ilgili noter tarafından onay işlemi yapılmadan önce, ikincil belgelerin kontrol edildiği ve buna göre belgelere onay verildiği, dolayısıyla anılan Yönetmelik’in 31’inci maddesine uygun olarak sunulan noter onaylı belgelerde idarelerce ayrıca imza sirküsü veya benzer bilgi ve belgelerin aranmasının anılan mevzuat hükmüne göre yetki aşımı niteliğinde olduğu, idarenin bu konudaki “Belgelerin bütünlüğünden” bahisle oluşturduğu ısrarcı tutumun ise ya noter onayının kabul edilmediğinden ya da ihale dokümanında istenmeyen belgelerin tekliflerin verilmesinden sonra bir yeterlik kriteri olarak aranması yoluyla ihale kurallarına aykırı davranıldığından başka bir anlama gelmediği,

İdare tarafından yeterlik kriteri olarak belirlenen belgelerin, İdari Şartname’de yapılan düzenlemelere uygun sunulmuş olması nedeniyle noter onaylı protokollerin ekinde tarafların güncel imza sirkülerinin bulunmamasının belgelerin bütünlüğüne halel getirmediği ve iş deneyimi belgelerinin güvenilirliğini sarsmadığı, dolayısıyla bu gerekçe ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yukarıda anılan açık mevzuat hükümleri karşısında hukuka uyarlık bulunmadığı,

2- Kesinleşen ihale komisyonu kararında; iş deneyiminin tevsiken idareye sunulan ana sözleşme, ek protokoller ve iş emirlerinin bir bütün olarak değerlendirileceği idare tarafından kabul edilmiş ise de ana sözleşmenin imza tarihinin 25.08.2015 olduğu, Türk Telekom ile imzalanan 634 sayılı 1’inci ek protokolün ise ana sözleşmeden önce 01.07.2015 tarihinde imzalandığının tespit edildiği, dolayısıyla 1’inci ek protokol ile bu ek protokolde değişiklik yapılmasına ilişkin 4’üncü ek protokolün geçersiz olduğunun ifade edildiği,

Teklif dosyasında sunulan ve taraflar arasında akdedilen ana sözleşmenin yürürlük tarihinin 01.07.2015 olduğu, bu sözleşmenin imza tarihinin ise 25.08.2015 olduğu, bu ana sözleşmeye bağlı olarak 31.08.2015 tarihinde imzalanan 1’inci ek protokolün yürürlük tarihinin ise ana sözleşmenin yürürlük tarihi ile aynı gün olduğu, dolayısıyla 1’inci ek protokolün imza tarihinin, şikâyet cevabında belirtildiğinin aksine 01.07.2015 değil, 31.08.2015 tarihinin olduğu,

Her ne kadar 1’inci ek protokolün 2’nci sayfasında imza tarihi sehven 01.07.2015 olarak yazılmışsa da ek protokolün ön sayfasında yer alan sözleşme bilgi formunda sözleşmenin imza tarihinin 31.08.2015, sayısının 634, yürürlük tarihinin ise 01.07.2015 olduğunun belirtildiği, hatta protokolün her sayfasının antet kısmına 31.08.2015 tarihinin yazıldığının da görüldüğü, ayrıca 1’inci ek protokolde değişiklik yapılması amacıyla düzenlenen 4’üncü ek protokolün “Konu” başlıklı ilk sayfasında da "... Ana Sözleşme’ye bağlı olarak 31.08.2015 tarihinde imzalanan ve 01.07.2015 tarihinde yürürlüğe giren 2015-634 sayılı Ek Protokol’de .... ” ifadesinin yer aldığı, ek protokolün imza tarihinin ana sözleşmenin imzalanmasından sonraki bir tarih olan 31.08.2015 tarihine ait olduğu, idarece bir yandan bütün belgelerin bir bütün olduğu kabul edilirken öbür yandan yalnızca protokolün sonunda yazılı tek bir hatalı tarihe itibar edildiği, pek çok farklı yerde yazan doğru tarihlerin göz ardı edildiği, bu yolla 634 sayılı 1’inci ek protokolün geçersiz varsayılmasının açık çelişki oluşturduğu,

Taraflarınca kabul edilmemekle birlikte, 1’inci ek protokolün geçerliliğine ilişkin idarenin bir şüphesi var ise 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6.1.’inci maddesi uyarınca idarenin bu tereddüdü bilgi eksikliğinin tamamlatılması yoluyla gidermesinin gerektiği, idarenin belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan bilgi eksikliğini tamamlaması mümkün olmakla birlikte, bahse konu belgenin geçerliliği konusunda şüphe bulunmayan noter onaylı bir belge olduğu, bu belgeye dayalı düzenlenen diğer belgelerde de 1’inci ek protokolün sözleşme tarihinin 31.08.2015 olduğunun görüldüğü, kaldı ki bu konuda idarenin bir tereddüdünün olması halinde tereddüt yaratan bilginin idarece belirlenecek sürede bilgi tamamlama müessesesinin kullanılması yoluyla giderilebilmesinin de mümkün olduğu, dolayısıyla idare tarafından taraflarına ya da diğer sözleşme tarafı olan Türk Telekom Grubu’na sorulması halinde ortadan kaldırılabilecek bir tereddüdün aydınlığa kavuşturulmaksızın tekliflerinin geçersiz sayılmasında hukuka uygunluk bulunmadığı, iş deneyim belgelerinde benzer bilgi eksikliklerinin tamamlatılması gerektiğiyle ilgili emsal İdare Mahkemesi ve Danıştay kararlarının bulunduğu, bu halde tarafı oldukları 1’inci ek protokolün yalnızca ikinci sayfasında sehven 01.07.2015 olarak yazılan tarihte hata bulunup bulunmadığının bilgi tamamlama suretiyle giderilmesi mümkün iken, idarenin aksi yöndeki tutumunun hakkaniyetten ve eşitlikten son derece uzak olduğu,

Ayrıca teklif dosyası içerisindeki 1’inci ek protokolün noter onaylı olduğu, bu bakımdan Türk Telekom logolu sözleşme bilgi formunun geçerliliğine yönelik bir şüphe bulunmasının söz konusu olmadığı, zira noter onaylı belgelerin kanunen geçerliliğinden şüphe edilemeyecek belgeler olduğu, bu özellikleri sebebiyle bilgilerin doğruluğunun kural olarak sorgulanmaması gerektiği, idare tarafından ise sözleşme bilgi formundaki tarihin geçerliliğinden şüphe edilmekle kalınmadığı gibi, belgenin kendisinin de geçersizmiş algısı yaratıldığı, idarece geçersizliği bahse konu edilen belgenin muhteviyatı hakkında ise hiçbir araştırmanın yürütülmediği, sözleşme taraflarından bilgi verilmesinin talep edilmediği, bilgi eksikliğinin tamamlatılması yerine doğrudan başvurunun reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu,

Diğer taraftan idarenin vermiş olduğu cevap yazısında, idare tarafından tüm ek protokol ve iş emirlerinin imza tarihinden önce yürürlüğe girdiğinin görüldüğü ve bu kapsamda idare tarafından 1’inci ek protokolün de aynı akış içerisinde değerlendirildiği, 1’inci ek protokol, diğer tüm ek protokollerle aynı akış içerisinde değerlendirilecek ise diğer ek protokollerin tümünün yürürlük tarihinin imza tarihinden önce olduğu dikkate alınarak 1’inci ek protokolün yürürlüğe girdiği tarih olan 01.07.2015 tarihinde imzalanmamış olduğunun kabul edilmesi suretiyle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği, bu itibarla 1’inci ek protokolün geçersizliğini desteklemek için açıklanan 1’inci ek protokolün de diğer ek protokollerle aynı akış içerisinde değerlendirildiği gerekçesinin mevcut vakıaya uygulanarak geçersizlik sebebi oluşturamayacağının açık olduğu,

Sonuç olarak 1’inci ek protokolün imza tarihinin protokolün ikinci sayfasına sehven 01.07.2015 tarihi olarak yazıldığı, bunun teklif dosyasındaki diğer tüm belgelerden sabit olduğu, buna rağmen idarenin bir şüphesi var ise bunun da bilgi tamamlama suretiyle giderilmesi gerektiği, bu yol tüketilmeksizin tesis edilen ihale komisyonu kararında ve şikâyete cevap yazısındaki savunmalarda hukuka uygunluk bulunmadığı dikkate alınarak itirazen şikâyet başvurularının kabulü ile idareye sunulan belgeler birlikte değerlendirilerek bilgi eksikliğinin de bulunmadığı konusunda düzeltici işlem kararı verilmesi gerektiği,

3- Kesinleşen ihale komisyonu kararında; çerçeve sözleşme ve buna dayalı yapılan protokoller ile firmalarının Türk Telekom Grubu şirketlerinden Türk Telekom A.Ş. ile düzenlediği ek protokol ve iş emirleri iş deneyim belgesi olarak kabul edilse dahi, Türk Telekom Firmasına kesilen faturaların 16.299.666,22 TL tutarındaki faturalar toplamından düşülmesi ile kalan tutarının 15.460.182,02 TL olduğu, bu tutarın güncellenmesi ile ulaşılan değerin 20.458.760,17 TL olduğu, İdari Şartname’nin 7.5.1 maddesinde yapılan düzenleme gereğince firmaları tarafından sunulan iş deneyim belgesinin teklif edilen tutarın %30’u olan 27.475.965,60 TL’yi sağlaması gerekirken bu tutarı sağlamadığı gerekçesiyle iş deneyim belgelerinin geçerli kabul edilmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı

İş deneyimlerini tevsik eden sözleşmenin bir çerçeve sözleşme olup, ana sözleşme, protokoller ve iş emirlerinden oluştuğu, 25.08.2015 tarihinde imzalanan ana sözleşmenin yürürlük tarihinin 01.07.2015 olarak belirlendiği, teklif dosyalarında sunulan 84 adet faturanın da 25.08.2015 tarihinden sonraki dönemde ifa edilen işlere ilişkin olarak düzenlendiği, ana sözleşmenin “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde sözleşmenin ancak fesih halinde sona ereceğinin hüküm altına alındığı, bu kapsamda TTG şirketlerini oluşturan Türk Telekom, Avea ve TTNET tarafından sırasıyla 31.10.2017 tarih ve 07396, 07397 ve 07395 sayılı ihbarnameler ile teklif dosyalarında sunulan sözleşmelerin feshedildiği, ana sözleşmenin ise fesih ihbarnamelerinde belirtilen yasal sürenin dolmasını müteakip 31.12.2017 tarihi itibarı ile sona ermiş bulunduğu,

Bu durumda, iş bitirme belgesi olarak kabul edilen sözleşmenin yürürlük tarihi ile işin bitiş tarihi arasında geçen sürede düzenlenen faturaların toplam tutarının iş deneyim belgesinin toplam tutarını temsil ettiğinin anlaşıldığı, sözleşmenin imzalandığı tarih ile işin bitiş tarihi arasında düzenlenen fatura toplamının 31.689.848,24 TL olduğu, bu tutarın sözleşme tarihi ile ihale konusu işin ilk ilan tarihi esas alınarak güncellenmesi sonucunda 41.935.740,84 TL olarak hesaplandığı, idare tarafından hiçbir gerekçeye dayanılmaksızın salt ana sözleşmenin işveren tarafında birden fazla TTG şirketinin yer almasından bahisle, iş deneyiminin her bir grup şirket bazında bölünerek değerlendirme yapılmasının ihale mevzuatına açıkça aykırı olduğu, zira yapılan hizmet işinin özel sektöre gerçekleştirilen bir hizmet işi olduğu ve sözleşme konusu hizmetin özel sözleşme hükümlerine göre yürütülerek tamamlandığı, kamu ihale mevzuatında özel sözleşme hükümlerine göre yürütülen hizmet işlerine ilişkin sözleşmeye taraf işverenin birden fazla kişiden oluşamayacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 42.3’üncü ve 97’nci maddelerinde yapılan açıklamalardan ana protokol/sözleşme ve bunlara dayalı yapılan özel protokoller ile işin yürütülmesine imkan sağlandığının görüldüğü, nitekim iş deneyim belgelerine konu olan işin birebir aynısı olan ve birden fazla idarenin taraf olduğu tek ana sözleşme ile yapılan işlerin mevcut olduğu, anılan Tebliğ’in 42.3’üncü maddesinde yer alan düzenleme bakımından başvuru veya teklif kapsamında ana sözleşme protokol ile birlikte sunulması durumunda belge tutarlarının toplanmak suretiyle değerlendirmeye alınacağına yönelik hüküm bulunduğu, bu itibarla birden fazla idarenin bir araya gelerek ortak ihtiyaçlarını tek bir sözleşme kapsamında özel protokoller üzerinden temin edebileceği öngörülmüş iken aynı ihtiyaca sahip olan ve telekomünikasyon sektöründe aynı hizmeti sunan TTG’nin üç şirketinin bir araya gelerek grup ihtiyaçlarını karşılamak için çerçeve sözleşme yapmasında bir engel bulunmadığı, aksinin kabulünün, 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde yer alan eşitlik ilkesi ile Tebliğin 97/A maddesindeki hukuki düzenlemeye aykırı olduğu, kamuda farklı idarelerin bir araya gelerek ortak alım konusunda ihaleye çıkması mümkün ve hukuka uygun iken, TTG’nin ortak ihtiyaçlarının tek çerçeve sözleşmeye dayalı yapılan protokoller ile bir hizmet sunucusundan karşılanmasının da bir o kadar mümkün ve hukuka uygun olduğu,

Ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 48’inci maddesinin birinci fıkrasındaki ve 47’nci maddesinin (c) ve (e) bentlerindeki hükümler birlikte değerlendirildiğinde, taraflarından birinin TTG şirketlerinin diğerinin ise firmalarının oluşturduğu çerçeve sözleşme kapsamında sunulan hizmetler karşılığında düzenlenen faturaların TTG şirketleri bazında bölünmesi suretiyle iş deneyimi hesabı yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, zira grubun hangi şirketine sunulmuş olursa olsun verilen hizmetin 25.08.2015 tarihli çerçeve sözleşmenin ifası kapsamında kaldığı,

Öte yandan 25.08.015 imza tarihli sözleşmenin “Tanımlar” başlıklı maddesinde “Sözleşme: Bu çerçeve sözleşme ve tüm diğer eklerini,...ifade etmektedir.” düzenlemesi ile “Bedel, ödeme koşulları ve diğer mali yükümlülükler” başlıklı 6.1’inci maddesinde “İşbu sözleşme çerçeve niteliğinde olup, bedele ilişkin detaylar ek protokoller ile belirlenecektir.” düzenlemelerinin yer aldığı, bu kapsamda ana sözleşme ile özel şartları düzenleyen sözleşmenin eki protokollerin bir bütün olduğunun belirtildiği, idarenin de kabul ettiği üzere her yönüyle bir bütün olan sözleşme ve eki protokollerin/iş emirlerinin TTG şirketleri bazında parçalara ayrılması suretiyle iş deneyimi tutarının düşürülmesinin gerek Kanun ve Yönetmelik’in anılan hükümlerine gerekse de sözleşmenin amacına açıkça aykırı olduğu, böylesi bir kabulün yalnızca mevzuata aykırılık teşkil etmediği, ayrıca ihale komisyon kararının yedinci sayfasında belirtilen ana sözleşme, ek protokoller ve iş emirlerinin bir bütün olarak değerlendirileceği yönündeki tespit ile de çelişki oluşturduğu, zira idarece sözleşmelerin bir bütün olduğu kabul edilmesine rağmen, yeterlik değerlendirilmesinin TTG altında bir araya gelen şirketlerin ayrıştırılmış değerleri üzerinden yapılmasının doğrudan çelişki oluşturduğu, ana sözleşme kapsamında hizmetin sunulduğu tüzel kişilerin unvanı dikkate alınmaksızın ana sözleşme ve eklerinin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve iş deneyim tutarının bu yolla belirlenmesi gerekirken, iş deneyimi tutarlarının TTG şirketi sayısına göre ayrıştırılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, ayrıca iş deneyiminin sözleşmenin taraflarına göre bölünmesinin, tarafların sözleşmeyi akdettiği andaki gerçek ve ortak iradelerine de aykırı olduğu, tarafların gerçek iradeleri nazara alınarak amaçsal bir yorum yapılması suretiyle bir kanaate varılırken 4721 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde yer alan "dürüstlük kuralı” cihetiyle sözleşmenin TTG şirketlerinin sayısı nazara alınmaksızın bir bütün olduğunun göz ardı edilmemesi gerektiği, nitekim Çağrı Hizmetleri Satınalma Sözleşmesinin eki protokoller incelendiğinde, ana sözleşme ile eki protokoller arasında iş kesilmesinin söz konusu olmamasından ve TTG şirketlere sunulan çağrı hizmetlerinin ana sözleşmenin imzalandığı tarih ile sözleşmeye son verilen 31.12.2017 tarihleri arasında sürekli olarak ifasına devam edilmiş olmasından, işin tek sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiğinin anlaşıldığı, göstermektedir.

İdari Şartname’nin "Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.1’inci maddesindeki düzenlemeye göre tekliflerinin 91.586.522,00 TL olması nedeniyle benzer iş kapsamında idareye sunulan belgelerin güncel tutarının, teklifin %30’u olan 27.475.956,60 TL’yi sağlaması gerektiği, başvuruya konu ihale kapsamında firmaları tarafından idareye sunulan belgenin güncel tutarının, idarece hesaplanan 20.458.760,17 TL değil, 41.935.740,84 TL olduğu, yani benzer iş kapsamında idareye sunulan belge tutarlarının idarece istenilen asgari tutarı fazlasıyla karşıladığı anlaşıldığından, belge tutarının idarece istenilen asgari tutarları sağlamadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu,

Firmaları tarafından teklif dosyasında ana sözleşme, protokoller ve iş emirleri kapsamında TTG şirketlere düzenlenen toplamda 84 adet faturanın iş deneyimi gösterir belge olarak sunulduğu, kesinleşen ihale komisyonu kararında sunulan faturalar üzerinde birim fiyatların gösterilmediği, fatura eki olan SMMM onaylı açıklamalar üzerinde fatura eki olduğuna dair bir ibarenin bulunmadığı, fatura eki açıklamalar üzerinde tarafların imza ve kaşelerinin bulunmadığı, açıklamalarda yer alan fiyatlar ile ek protokol/iş emri ekinde yer alan birim fiyat kalemlerinin bazılarında eşleştirme yapılamadığı, bu nedenlerle bu açıklamaların fatura eki olarak değerlendirilemeyeceği, idare tarafından şikâyetlerine verilen cevap yazısında ise firmaları tarafından bilgi amaçlı olarak sunulan belgelerin diğer belgeler ile birlikte değerlendirilse dahi ilgili ek protokollere ait bazı fatura tutarlarına ulaşılmadığının ifade edildiği, anılan gerekçelerle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Birden fazla iş kaleminden oluşan sözleşmelerde, sözleşmenin niteliğine bağlı olarak düzenlenecek fatura tutarının, uygulama ayında ifa edilen hizmetin karşılığı olan toplam tutarı yansıttığı, yani faturalarda birim fiyatın yer almayacağı, faturada o ay içerisinde hangi iş kalemleri gerçekleştirilmiş ise bunların toplam bedelinin gösterileceği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesi uyarınca iş deneyim belgesi; özel sektöre taahhüt edilen hizmet işine ilişkin düzenlenen ve noter tarafından aslına uygun olduğu onaylanan sözleşme, sözleşme kapsamında düzenlenen onaylı faturalar ile sözleşme kapsamında çalıştırılan personele ilişkin SGK’nın internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerden oluştuğu, firmaları tarafından Yönetmelik’in 47’nci maddesinde istenmediği halde yalnızca ek bilgi sağlaması amacıyla, faturaların eklerinde ödemelere ilişkin cetvellerin sunulduğu, firmalarınca yalnızca ek bilgilendirme sağlaması kaygısı ile verilen dokümanların yeterlik kriterini temsil etmediği aşikâr olduğu halde, bu durumun tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe yapılmasının hukuka aykırı olduğu,

Fatura ekinde yer alan açıklamaların TTG şirketleri tarafından firmalarına faturalar düzenlemeden önce iletildiği, taraflarınca mutabık kalınan hizmetlerin bedelinin kabulü halinde ise fatura düzenlenerek bu faturaların TTG şirketlerine gönderildiği, bu faturalarda ise TTG tarafından belirtilmiş münhasır “SAS” numaralarına yer verilerek hizmet konusu iş ile faturalar arasında bağlantı kurulmasının sağlandığı, her faturada yer alan ve tekil bir numara ile tanımlanan “SAS” numaralarının ödeme cetvelindeki “SAS” numaraları ile aynı olduğu, kaldı ki ek belgelerin teklif dosyasında sunulması zorunlu olmadığı halde sunulan bu belgeler üzerinde yer alan tutarlar ile faturada yer alan tutarların da aynı olduğu, nitekim teklifleri ile birlikte idareye sunulan dosyada sözleşme dayanağı olan faturalar ile fatura ekinde toplam bedeli gösteren ek belgelerin (hizmet cetvelleri) bulunduğu, her faturada yer alan ve tekil bir numara ile tanımlanan “SAS” numarasının ödeme cetvelindeki “SAS” numarası ile aynı olduğu, bazı faturalarda ilişkilendirmeye ilişkin bilgilerin idarece analiz edilememesinin ifa edilen hizmete ilişkin düzenlenen faturanın gerçekliğine halel getirmeyeceği, faturalarda bulunan tutarların protokollerde yer alan birim fiyatlar üzerinden, ilgili aydaki kampanya özelinde ulaşılan değerler dikkate alınarak düzenlendiği ve faturalarda yer alan tutarların fatura ekinde sunulması zorunlu olmayan eki belgelerden (cetvellerden) aktarıldığı, örneğin Avea’ya sunulan hizmetlerin özel şartlarını düzenleyen 28.12.2015 imza altına alınan ve 001111 sayılı olan ek protokolde birim fiyatın 37,39 kuruş olarak belirtildiği, fatura ödemelerinin de bu fiyat üzerinden gerçekleştirildiği, dolayısıyla birim fiyatların fatura veya fatura eki belgelerde değil çerçeve sözleşmenin (ana sözleşmenin) mütemmimi olan protokollerde yer aldığı,

Ayrıca faturalara ilişkilendirilmiş olan SMMM onaylı açıklamalar üzerinde fatura eki olduğuna dair bir ibarenin bulunmamasının bir geçersizlik sebebi olmadığı gibi, faturalara ek olarak sunulan açıklamalar üzerinde mevzuat gereği aranan bir kriter olmadığı için tarafların imza ve kaşelerinin bulunmamasının da teklifin geçersizliğine gerekçe gösterilemeyeceği, dolayısıyla teklif dosyalarında idareye sunulan faturaların, çerçeve sözleşme kapsamında yapılan protokol esaslarına uygun olarak düzenlendiği, faturada yer alan fiyatların uygulama ayı ödeme cetvellerinden aktarılan fiyatlar olduğu, ödeme cetvellerinde yer alan fiyatların ise ilgili protokol esaslarına göre düzenlenmiş olduğu anlaşıldığından bu konuya ilişkin idare kararının yerinde olmadığının açık olduğu,

Sonuç olarak yukarıda açıklandığı üzere faturaların tamamının çerçeve sözleşme ve eki protokoller kapsamında mevzuata uygun düzenlendiği dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken, teklif ile birlikte sunulması zorunlu olmayan (bilgi bakımından idareye sunulan) fatura ekleri esas alınarak yapılan yanlış yorumlar üzerinden tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının açıkça hukuka aykırı olduğu,

5- Firmaları tarafından sunulan belgelerin mevzuata uygun olmasına karşın idarece yanlış yapılan değerlendirmeler sonucunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması halinde, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı hareket edilmiş olunacağı, bu nedenle ihalenin, tekliflerinden yaklaşık olarak 2 milyon TL daha yüksek teklif veren istekli üzerinde bırakılacağı ve kamu zararının meydana geleceği,

Sonuç olarak yukarıda yer verilen iddialar çerçevesinde ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ile aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirilerek tekliflerinin mevzuata uygun sunulmuş olması nedeniyle geçerli olduğu, bu nedenlerle düzeltici işlem tesis edilerek tekliflerinin geçerliğine karar verilmesi ve ihale sürecine devam edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin ihale komisyonu kararı incelendiğinde, ihaleye 5 istekli tarafından teklif sunulduğu, başvuru sahibi isteklinin teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsik etmek üzere sunmuş olduğu belgeler (Ana sözleşme, ek protokoller, iş emirleri ve faturalar) ihale mevzuatına uygun bulunmadığından anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 4 isteklinin tekliflerinin ise geçerli teklif olarak belirlendiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Prizma Etkileşim Merkezi Yön. Sis. A.Ş.- Peytem Sosyal Hiz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Global Bilgi Pazarlama Dan. ve Çağrı Serv. Hizm. A.Ş.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz...

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

(ç) Sözleşmenin, iş eksilişi yapılarak sona erdirilmesi durumunda, tarafların işin bu şekilde tamamlandığı hususunda anlaştığını gösterir belgenin iş deneyimini gösteren diğer belgelerle birlikte sunulması zorunludur.

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.

(f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır. İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortakların iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak iş deneyim tutarı hesaplanır. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim tutarının güncellenmesi” başlıklı 49’uncu maddesinde “1) İş deneyimini gösteren belgelerdeki iş deneyim tutarı; sözleşmenin yapıldığı aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir ...” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümlerinden gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç anılan Yönetmelik maddesi kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin iş deneyimini gösteren belgeler olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarının dikkate alınacağı,

Diğer taraftan birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamının toplam sözleşme tutarı olarak kabul edileceği,

Ayrıca, iş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarların dikkate alınacağı belirtilmiştir.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 30'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin benzer iş tanımının belirlendiği 7.6’ncı maddesinde “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya özel sektörde yapılmış olan her türlü Telefon Hatları Üzerinden Verilen Müşteri Hizmetleri, Telefon Numarası Öğrenme Servisleri, Telefon Hatları Üzerinden Verilen Çağrı Merkezi Hizmetleri ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinden istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 30’dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin ilk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiğinin zorunlu olduğu, iş ortaklığında pilot ortağın, istenilen iş deneyim tutarının en az %70'ini, diğer ortakların her birinin, istenilen iş deneyim tutarının en az %10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının %30'undan az olmaması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, başvuru sahibi isteklinin teklif tutarının 91.586.552,00 olduğu, bahse konu Şartname düzenlemesi dikkate alındığında, adı geçen istekli tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının (91.586.552,00*0,30=) 27.475.965,60 TL olduğu tespit edilmiştir.

24.04.2018 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde söz konusu kararda başvuru sahibi isteklinin iş deneyimini tevsiken sunmuş olduğu belgelerde bir takım eksikler ve yanlış hususlar belirtilmekle birlikte her bir tespitin başvuru sahibi isteklinin iş deneyimine ilişkin sunmuş olduğu belgelerin uygun bulunmamasına gerekçe gösterilmediği anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararında başvuru sahibinin iş deneyimine ilişkin sunmuş olduğu belgelerin uygun bulunmama gerekçelerine bakıldığında;

-Bazı ek protokol veya iş emirlerinin ekinde ek protokol veya iş emirlerinin ayrılmaz parçası olarak nitelendirilen güncel imza sirkülerinin sunulmadığı gerekçesine,

-Başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini tevsiken sunulan ana sözleşme, ek protokoller ve iş emirlerinin bir bütün olarak değerlendirilebilse bile sunulan bazı faturaların ve açıklamaların detaylı olarak incelenmesine rağmen sunulan ek protokol/iş emirleri ile faturalar arasında her hangi bir bağlantı kurulamadığı, bu nedenle imzalanan ek protokoller ve iş emirleri ile faturalar birbirleriyle ilişkilendirilemediğinden ek protokoller ve iş emirlerinin iş deneyimini gösterir belge olarak kabul edilemeyeceği gerekçesine,

- Başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 1 adet Çağrı Hizmetleri Satınalma Sözleşmesinin (Ana sözleşme) yürürlük tarihinin 01.07.2015, sözleşme imza tarihinin ise 25.08.2015 tarihi olduğu, diğer taraftan teklif dosyasında sunulan Çağrı Hizmetleri Satınalma Sözleşmesine Ek Protokolün (1’inci Ek Protokol/31.08.2015 - 634) imza tarihinin (01.07.2015) ek protokolde atıf yapılan ana sözleşmenin imza tarihinden (25.08.2015) önceki bir tarihte belirlenmesinin uygun bulunmadığı, bu nedenle Türk Telekom A.Ş. ile yapılan 1’inci ek protokol ile bu protokole ek değişiklik protokolü olan 4’üncü ek protokolün geçersiz kabul edildiği, dolayısıyla bu ek protokollere yönelik düzenlenen 16.229.666,22 TL tutarındaki faturaların, toplam iş deneyim belgesi tutarından düşüldüğünde başvuru sahibi isteklinin iş deneyiminin asgari belirlenen tutarı karşılamadığı gerekçesine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere teklif dosyasında sunulan belgeler incelenmesi :

Söz konusu istekli tarafından; işveren tarafının TTNET A.Ş.,Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.nin, yüklenici tarafının başvuru sahibi istekli olduğu Çağrı Hizmetleri Satınalma Sözleşmesinin sunulduğu, ana sözleşme olarak ifade edilen ve iş deneyimine dayanak gösterilen sözleşmenin Türk Telekom Grubu şirketler ile (TTNET A.Ş. ve Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş.) başvuru sahibi istekli tarafından ayrı ayrı imzalandığı, bununla birlikte ana sözleşme olarak ifade edilen söz konusu sözleşmenin bedel/birim fiyat ve süre içermediği, ayrıca iş deneyimini tevsiken başvuru sahibi istekli tarafından bu sözleşmenin yanında sözleşme taraflarınca imzalanan 5 farklı ek protokol ile 3 farklı iş emri, bu protokol ve iş emirleri kapsamında düzenlenen 84 adet fatura ile bu faturaların bazılarına iliştirilmiş açıklamalar ve iş kapsamında çalıştırılan personelin SGK hizmet dökümlerinin sunulduğu görülmüştür.

Diğer taraftan Türk Telekom Grubu firmaları adına ayrı ayrı hazırlanan ve Ankara 1. Noterliğince 31.10.2017- 07395, 31.10.2017-07396 ve 31.10.2017-07397 yevmiye numaralarıyla onaylanan ihbarnamelerle; ana sözleşmenin 16’ncı maddesinin 9’uncu bendindeki düzenlemeler dayanak gösterilerek, söz konusu ana sözleşme ve ekleri ( ek protokol veya iş emri) feshedildiği başvuru sahibi istekliye bildirilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla teklif dosyasında sunulan 1 adet Çağrı Hizmetleri Satınalma Sözleşmesi, 5 adet ek protokol, 3 adet iş emri, 84 adet fatura ve faturaya iliştirilmiş açıklamalara ait yapılan tespitler aşağıda detaylandırılmıştır.

Çağrı Hizmetleri Satınalma Sözleşmesi (Ana Sözleşme) ile ilgili yapılan inceleme:

Başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 1 adet Çağrı Hizmetleri Satınalma Sözleşmesi incelendiğinde, söz konusu sözleşmenin Ankara 3. Noterliği tarafından 19.03.2018-06094 yevmiye numarasıyla aslının aynı olduğunun onaylandığı, sözleşmenin taraflarına bakıldığında; işveren tarafında (her bir şirket ayrı ayrı taraf olmak üzere) TTNET A.Ş., Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.nin olduğu, yüklenici tarafında ise başvuru sahibi isteklinin yer aldığı,

Sözleşmenin konusunun düzenlendiği 3’üncü maddesinde “İşbu sözleşmenin konusu; yüklenici tarafından verilecek olan tür ve detayları ek protokoller dahil iş bu sözleşme ekinde yer alan ön ofis hizmetleri, çağrı karşılama hizmetleri, dışa arama yapma gibi tüm çağrı merkezi hizmetlerinin (hizmet/hizmetler) sunumuna ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesidir” ifadesinin yer aldığı,

Söz konusu sözleşmenin 6.1’inci maddesinde "İşbu sözleşme çerçeve niteliğinde olup bedele ilişkin detaylar ek protokoller ile belirlenecektir…” denildiği, dolayısıyla söz konusu sözleşmede sözleşme bedelinin belirlenmediği, sözleşme bedeliyle ilgili hususların ek protokollerle belirleneceğinin düzenlendiği,

Sözleşmenin süre ve yürürlük tarihlerinin belirlendiği 19’uncu maddesinde ise sözleşme hükümlerinin 01.07.2015 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 25.08.2015 tarihinde imzalandığının ifade edildiği, bu kapsamda sözleşmenin yürürlük tarihinin imza tarihinden önce belirlendiği, bununla birlikte sözleşmenin ne zaman biteceğine veya sözleşmenin hangi tarihler arasında geçerli olacağına yönelik mevcut sözleşmede herhangi bir belirlemenin yapılmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi isteklinin 1’inci iddiasında yer verdiği hususların incelenmesi:

Başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyasında iş deneyimin tevsiken sunulan bazı ek protokol veya iş emirlerinin ekinde tarafların güncel imza sirkülerinin ek protokol veya iş emirlerinin ayrılmaz parçası olarak nitelendirildiği, bununla birlikte başvuru sahibi tarafından ek protokol veya iş emirlerinin ekinde sözleşmenin karşı taraflarının güncel imza sirkülerinin teklif dosyasında sunulmadığı görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesi kapsamında yer alan işlerde; gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde iş deneyiminin değerlendirilebilmesi için, işe ilişkin sözleşmenin, fatura örneklerinin veya yetkili makamlarca onaylı suretlerinin, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulmuş olması gerekmektedir.

Ancak anılan mevzuat hükmünde; iş deneyimini tevsiken sunulan sözleşmeyi imzalayan tarafların yetkilisinin imzaya yetkili olup olmadığının tespitine yönelik imza beyannamesi veya imza sirkülerinin sunulmasının zorunlu olduğuna dair herhangi hüküm bulunmamaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla 1 adet Çağrı Hizmetleri Satınalma Sözleşmesi, 5 adet ek protokol, 3 adet iş emri, 84 adet fatura ve fatura eklerinin teklif dosyasında sunulduğu görülmüştür.

Bu kapsamda bahse konu ek protokol ve iş emirlerini imzalayan tarafların yetkilisinin imzaya yetkili olup olmadığının tespitine yönelik imza beyannamesi veya imza sirkülerinin sunulmasının zorunlu olduğuna dair herhangi hüküm bulunmadığından, idare tarafından başvuru sahibi isteklinin iş deneyim belgesinin bu gerekçeyle uygun bulunmamasında mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddiaları temelde, başvuruya konu ihalede iş deneyimini tevsik etmek üzere sunmuş oldukları ve idare tarafından çeşitli gerekçelerle uygun bulunmayan belgelerin (Ana sözleşme ve eki protokoller/iş emirleri ve faturaların) mevzuata uygun olduğuna ilişkindir.

Başvuru sahibi isteklinin Türk Telekom A.Ş. ile yapmış olduğu 1’inci ek protokolün imza tarihinin ek protokolde atıf yapılan ana sözleşmenin imza tarihinden önceki bir tarihte belirlenmesi idare tarafından uygun bulunmamış olup, 1’inci ek protokol ile bu protokole ek değişiklik protokolü olan 4’üncü ek protokol geçersiz kabul edilmiştir.

İdare tarafından başvuru sahibi isteklinin teklif dosyasında sunmuş olduğu 1’inci ve 4’üncü ek protokolleri geçersiz kabul edilerek başvuru sahibi isteklinin iş deneyim tutarının asgari belirlenen tutarı karşılamadığına yönelik gerekçeleri incelendiğinde;

Ana sözleşmeye bağlı bir ek protokolün ana sözleşmenin imza tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi gerekmekle birlikte; başvuru sahibi istekli tarafından sunulan ve 25.08.2015 tarihinde imzalanan ana sözleşmeye bağlı olarak taraflarca imzalanan 1’inci ek protokolün imza tarihinin ana sözleşmenin imza tarihinden önceki bir tarih olan 01.07.2015 tarihinde imzalandığı görülmüştür.

Bu hususla ilgili başvuru sahibi isteklinin şikâyet başvurularına bakıldığında, bu belgenin imza tarihinin sehven yanlış düzenlendiği kabul edilmekle birlikte, söz konusu belgedeki imza tarihinin 31.08.2015 olması gerektiği, bu belgenin 31.08.2015 tarihinde imzalandığını kanıtlar nitelikte farklı belgelerin teklif dosyalarında yer aldığı ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyasında sunulan 1’inci ek protokolün imza tarihinin ana protokolün imza tarihinden önce olması uygun olmamakla birlikte, gerek başvuruya konu ihalenin ilan tarihi dikkate alındığında söz konusu tarih uyuşmazlığının iş deneyiminin kabulüne ilişkin başvuruya konu ihalede herhangi bir etkisinin bulunmadığı, gerekse de başvuru sahibi istekli tarafından 1’inci ek protokolün imza tarihinden (01.07.2015) önce düzenlenmiş herhangi bir faturanın bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde söz konusu uyuşmazlığın esasa etkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuruya konu ihalede gerek ek protokoller ve iş emirlerinin tamamında net bir şekilde birim fiyatlar tespit edilemediğinden gerekse de söz konusu birim fiyatlara fatura üzerinden ulaşamadığından idare tarafından; bazı faturalarda hangi faturanın hangi ek protokole veya iş emrine ait olduğunun anlaşılamadığı ve faturalar ile yapılan sözleşmeler arasında bağlantı kurulamadığı ve birbirleriyle ilişkilendirilemediği gerekçesiyle anılan istekli tarafından sunulan ek protokoller ve iş emirlerinin iş deneyimini gösteren belge olarak kabul edilemeyeceği gerekçesine yer verilmiştir

Pusula Call Center İletişim A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsiken Türk Telekom Grubu (TTG) (Türk Telekomünikasyon A.Ş., TTNET A.Ş., ve AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş.) ile imzalamış olduğu “Çağrı Hizmetleri Satınalma Sözleşmesi” sunulmuştur.

Sözleşmenin “Taraflar” başlıklı 1’inci maddesinde “İşbu çağrı hizmetleri sözleşmesi bir tarafta TTNET A.Ş. ve Türk Telekomünikasyon A.Ş. ve AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş. ile diğer tarafta Pusula Strateji ve Çağrı Merkezi İletişim Ltd. Şti. arasında aşağıda yazılı şartlar dahilinde akdedilmiştir. İş bu sözleşme kapsamında Türk Telekom, TTNET ve AVEA birlikte “grup şirketleri” veya “TTG”, ayrı ayrı grup şirketi; her bir şirket ayrı ayrı “Taraf”, grup şirketleri ile yüklenici birlikte “Taraflar” olarak anılacakır.” düzenlemesi,

“Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “Sözleşme: Bu çerçeve sözleşme ve tüm diğer eklerini,

Ek Protokol: Sözleşme kapsamında TTG tarafından tedarikçiden yapılacak alıma ilişkin özellikli hususları ve bu hususlara binaen düzenlenecek ek sözleşmeyi,

Hizmetler: Yüklenici tarafından verilecek olan ve detayları işbu Sözleşme ekinde yer alan-Sözleşmeye eklenecek olan ön ofis hizmetleri, dışa arama ve çağrı karşılama yapma gibi tüm hizmetleri başta olmak üzere her bir Ek Protokol üzerinden detayları ve çerçevesi açıklanan olan hizmetler” düzenlemesi,

“Sözleşmenin konusu” başlıklı 3’üncü maddesinde “İşbu sözleşmenin konusu, yüklenici tarafından verilecek olan, tür ve detayları ek protokoller dahil işbu sözleşme eklerinde yer alan, ön ofis hizmetleri, çağrı karşılama hizmetleri, dışa arama yapma gibi tüm çağrı merkezi hizmetlerinin sunumuna ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlenmesidir” düzenlemesi,

“Bedel, Ödeme Koşulları ve Diğer Mali Hükümler” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1. İşbu sözleşme çerçeve niteliğinde olup, bedele ilişkin detaylar ek protokoller ile belirlenecektir.” düzenlemesi,

Süre ve Yürürlük” başlıklı 19’uncu maddesinde “19 ana maddeden oluşan bu sözleşme tarafların yetkili temsilcilerince okunarak bir asıl nüsha halinde 01/07/2015 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 25/08/2015 tarihinde imzalanmıştır.” düzenlemesi bulunduğu anlaşılmış olup, sözleşmenin Türk Telekom Grubu (TTG) kapsamında yer alan TTNET A.Ş., Türk Telekomünikasyon A.Ş., AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş. ile pilot ortak Pusula Call Center iletişim A.Ş. yetkilileri tarafından imza altına alındığı tespit edilmiştir.

Anılan çerçeve sözleşme kapsamında imzalanmış ek protokollerde ise, ek protokollerin amacının ana sözleşme kapsamında genel çerçevesi belirlenen hizmetlerin özel şartlarının tespiti olduğu, ek protokollerin ana sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olup ana sözleşme ile birlikte yorumlanacağı açıkça düzenlenmiştir.

Anılan sözleşme maddelerinden imzalanmış sözleşmenin bir çerçeve (ana) sözleşme niteliğinde bulunduğu, sözleşmenin bir tarafının grup şirket olarak adlandırılan Türk Telekomünikasyon A.Ş., TTNET A.Ş. ve AVEA İletişim Hizmetleri A.Ş.’den oluşan Türk Telekom Şirketler Grubu olduğu, bu sözleşmeye ilişkin detayların (birim fiyat ve diğer özel şartlar) ek protokoller ile belirleneceği ve çerçeve sözleşme kapsamında akdedilecek ek protokollerin her birinin tarafının ise grup şirket kapsamında yer alan firmalardan biri olduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki, sözleşmenin bir tarafının 4734 sayılı Kanun kapsamında bir idare olduğu durumda idarenin yapacakları sözleşmelerin şekli ve içeriği 4735 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan ikincil mevzuatta belirlenen kurallar çerçevesinde oluşturulmakta olup, bu kapsamda idarelerin tip (standart) sözleşme kullanma zorunluluğu bulunmaktadır.

Özel sektörde gerçekleştirilen işlerin 4734 sayılı Kanuna tabi ihalelerde iş deneyimini tevsik etme amaçlı kullanılması 4734 ve 4735 sayılı Kanun ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği çerçevesinde mümkün olup, anılan mevzuatta özel sektörde gerçekleştirilen işlere yönelik kullanılması zorunlu standart bir sözleşme metni bulunmamaktadır. Özel sektörde gerçekleştirilen işlere ilişkin sözleşmeler Borçlar Kanunu’ndaki sözleşme serbestisi çerçevesinde emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak şartıyla serbestçe tanzim edilebilmektedir.

Bu bilgiler ışığında, özel sektörde gerçekleştirilen işlere ilişkin sözleşmelerin tip, şekil ve içerik itibariyle kamunun yaptığı sözleşmelere göre çok daha geniş ve farklı bir yapı arz ettiğini söylemek yanlış olmayacaktır. Bu çerçevede, ihale mevzuatında özel sektörde yapılmış sözleşmelere yönelik kısıtlayıcı ve sınırlayıcı açık bir düzenleme olmayan durumda özel sektörde yapılmış sözleşmelerin ihale mevzuatıyla uyumsuzluğundan bahsetmek uygun olmayacaktır. Somut olayda da iş sahibi olarak grup şirket kavramının ve somut olaydaki haliyle çerçeve (ana) sözleşme kavramının kamu sözleşmelerinde ortaya çıkmayan ve şirketlerin kendine özgü yapısından kaynaklanan nitelikte bir durum olduğu anlaşılmaktadır.

Anılan yaklaşım çerçevesinde Türk Telekom Grup Şirketleri ile Pusula Call Center İletişim A.Ş arasında imzalanmış çerçeve sözleşmenin incelenmesi gerekmektedir.

Çerçeve sözleşmenin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” kısmında yer alan 4.22. maddesinde ‘Yüklenici sözleşme tarihi ve-veya her ilgili kampanya bildirimi tarihi itibariyle son 3 yıla ait çağrı kayıtlarını saklamak ve istendiğinde ilgili grup şirketlerine sağlamakla yükümlüdür…, düzenlemesi, takip eden 4.23. maddesinde ise “Yüklenici her yılın sonunda ilgili grup şirketlerine ses kayıtlarını ve veri tabanında yer lan müşteri görüşme kayıtlarını (çağrı kayıtlarını) aktaracaktır..” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Sözleşme’nin 4.22’nci maddesinde sözleşme tarihi itibariyle son 3 yıla ilişkin kayıtları saklamak ifadesi kullanılmış ise de, sözleşme tarihinden geriye doğru son 3 yıllık kayıt saklanması söz konusu olmayacağından, bu madde ile sözleşme tarihinden ileriye doğru 3 yıllık bir kayıt saklama yükümlülüğünün öngörüldüğü, takip eden 4.23’üncü maddesinde ise her yılın sonunda ilgili kayıtların aktarılacağının ifade edildiği, bu durumda çerçeve sözleşmenin ileriye yönelik 3 yıllık bir kurgu/öngörü üzerine tasarlandığı sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim, çerçeve sözleşmeye bağlı ek protokollerin bu kapsamda üç yıllık süreden daha kısa bir sürede sonlandırıldığı görülmektedir. (Türk Telekomünikasyon AŞ- 2yıl 3 ay; Avea, 2 yıl 1 ay; TTNET, 1 yıl 2 ay)

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47-e maddesinde “(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan çerçeve sözleşmenin 6.1. maddesinde “İşbu sözleşme çerçeve niteliğinde olup, bedele ilişkin detaylar ek protokoller ile belirlenecektir” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenleme ile birim fiyatların Ek Protokoller ile belirleneceğinin kararlaştırıldığı, grup kapsamındaki her bir şirket ile imzalanan protokollerde de çağrı hizmetine ilişkin ayrıntılı birim fiyat ve tarife bedellerine yer verildiği görülmüştür. Anılan çerçeve sözleşme ek protokolleri ile birlikte değerlendirildiğinde çerçeve sözleşmenin birim fiyat üzerinden akdedilmiş bir sözleşme olduğu görülmüştür.

Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde somut olayda birim fiyat üzerinden akdedilmiş, 3 yıllık bir süre üzerine kurulu çerçeve sözleşme bulunduğu, bu kapsamda 3 yıllık süre içerisinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturaların toplam tutarının sözleşme bedeli olarak dikkate alınması gerekmektedir.

Ana sözleşmenin süresinin 3 yıl olduğu değerlendirildiğinde, ek protokollerde yer alan bir yıllık protokol süresi, bu sürenin bir yıl daha uzatılabileceği ve sonraki yıllar için ise tarafların mutabakatının aranacağı şeklindeki düzenleme protokol süresinin 3 yılı aşmadığı durumda ana sözleşmenin süresi ile uyumlu olarak değerlendirilmelidir. Nitekim somut olayda ek protokollerin süresi hiçbir durumda 3 yılı aşmamaktadır (Türk Telekomünikasyon AŞ- 2yıl 3 ay; Avea, 2 yıl 1 ay; TTNET, 1 yıl 2 ay)

Türk Telekom Grup Şirketi kapsamında yer alan üç şirketin de sözleşmeye ilişkin fesih bildirimlerini ayrı ayrı yapılmış olması da ortada birbirinden bağımsız şekilde üç ayrı sözleşme olduğu şeklinde yorumlanamaz. Zira, çerçeve sözleşmenin 5.1. maddesinde “TTG,…..işbu sözleşmeyi ve ilgili ek protokolleri düzeltme talep ederek tamamen veya kısmen feshetme hakkına sahiptir” düzenlemesi,

17.1. maddesinde “TTG, …sözleşmenin ve-veya ek protokollerin ve-veya proje fazlardan oluşmakta ise ilgili fazın TTG tarafından uygun görülen bir kısmının ya da tamamının feshedilmesi halinde….; 17.1.1. maddesinde ise “….kısmen feshin söz konusu olması halinde yukarıda sayılanların feshedilmemiş kısımları yürürlükte kalmaya devam edecektir” , 17. 5. Maddesinde “İşbu sözleşmenin-ek protokolün kısmen feshedilmesi halinde sayılanların feshedilmemiş kısımları yürürlükte kalmaya devam edecektir” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre çerçeve (ana) sözleşmede ek protokollerin kısmen feshine açıkça imkan tanındığı dikkate alındığında, fesih ihbarlarının ayrı ayrı yapılmış olduğundan hareketle ortada bir ana (çerçeve) sözleşme olduğu dikkate alınmadan ayrı sözleşmelerin olduğu sonucuna ulaşmak doğru olmayacaktır.

Ana sözleşme 01.07.2015 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 25.08.2015 tarihinde imzalanmıştır. Ana sözleşmenin 6.1. maddesinde “….Hizmetin sözleşme ve eklerinde belirtilen şekilde ifa edilmesini müteakip fatura düzenlenecektir….” düzenlemesi yer almaktadır. Ana (çerçeve) sözleşmenin ek protokolleri ile birlikte bir bütün olduğu, faturaların işin ifasını müteakip düzenleneceği, sözleşme kapsamında düzenlenmiş ek protokollere ilişkin ilk faturaların tarihinin ana sözleşmenin imza tarihinden sonraki bir tarih olduğu (Türk Telekomünikasyon AŞ, ilk fatura tarihi 14.09.2015; Avea ilk fatura tarihi 14.11.2015; TTnet ilk fatura tarihi 24.10.2016) hususları bir arada değerlendirildiğinde, sözleşmenin sona erdirildiği 31.12.2017 tarihine kadar olan faturaların tamamının dikkate alınması gerekmektedir.

Ayrıca sunulan faturaların söz konusu iş kapsamında verilen hizmetlere ilişkin olduğu, faturaların çağrı hizmetine ilişkin olduğunun açıkça anlaşıldığı, söz konusu iş bir çerçeve sözleşme kapsamında gerçekleştirildiğinden faturaların ek protokollerle birebir eşleştirilmesine gerek bulunmamaktadır.

Yapılan incelemeler neticesinde başvuru sahibi isteklinin iş deneyimi tevsikine ilişkin teklif dosyası kapsamında sunduğu belgelerin idare tarafından uygun bulunmaması ve bu gerekçeyle başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde uyarlık bulunmamış olup başvuru sahibinin bu yöndeki iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

-Başvuru sahibi isteklinin 5’inci iddiasında yer verdiği hususların incelenmesi:

İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde; teklif edilen fiyatların en düşük olanının ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmekle birlikte, teklif edilen en düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenebilmesi için, isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuata uygun olarak sunulması gerekmektedir.

Başvuru sahibi isteklinin iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterlerini sağlamadığı anlaşıldığından anılan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu kapsamda teklifi geçersiz olan başvuru sahibi isteklinin teklifi ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklinin geçerli teklifi arasında kamu zararı değerlendirmesinin yapılamayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibi isteklinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Pusula Call Center İletişim A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2018/UH.I-1075

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin