KİK Kararı: 2018/UH.I-103

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2018/002
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 11.01.2018
Karar No : 2018/UH.I-103
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Edenred Kurumsal Çözümler A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bornova Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/494224 İhale Kayıt Numaralı “Belediyemiz Bünyesinde Görev Yapan Memur ve Sözleşmeli Personele 2018 Yılı İçin Kart veya Kupon ile Yemek Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bornova Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 09.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediyemiz Bünyesinde Görev Yapan Memur ve Sözleşmeli Personele 2018 Yılı İçin Kart veya Kupon ile Yemek Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Edenred Kurumsal Çözümler A.Ş.nin 04.12.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.12.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2017 tarih ve 69707 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/3268 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklif dosyasında sundukları Ticaret Sicil Gazetelerinde ve diğer belgelerde şirket ortakları ve ortaklık oranlarına yer verilmediği, şirket ortaklık yapısını gösteren belgenin de bir belge niteliği taşımadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece tesis edilen işlemin ihale dokümanı, Kamu İhale Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine aykırı olduğu, anılan Kanun’a göre anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için pay defterine kaydedilmesi gerektiği, pay defterinde kayıtlı bulunan kişilerin ortak sıfatını haiz olduğu, devrin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilanının zorunlu olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtilen yeterlik kriterlerini yerine getirmek üzere teklif dosyası kapsamında sunulan şirket ortaklık beyanı adı altındaki belgede istenilen bilgilerin mevcut olduğu, dolayısıyla teklif dosyasında yeterlik kriteri olarak istenen bilgi ve belgelerin sunulduğu, ayrıca idarece bu bilgilerin istenilmesi halinde bağlı bulunulan ticaret odasında gerekli bilgilerin olduğu ve idare ile de paylaşılacağı, teklif dosyasında ortaklık oranını gösteren bilginin olmasının yeterli olduğu, ortaklık oranlarının EKAP üzerinden de teyit edilebileceği, söz konusu husus teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığından Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesi hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 489’uncu ve 490’ıncı maddelerinde pay senetlerinin devrinin düzenlendiği, 489'uncu madde uyarınca, hamiline yazılı pay senetlerinin devrinin, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade edeceği, 490'ıncı madde hükmü uyarınca da, nama yazılı payların, kanunda ve esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebileceği,

Anılan Kanun’un 499'uncu maddesi uyarınca, şirketin, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahiplerini ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydedeceği, payın usulüne uygun olarak devredildiği ispat edilmediği sürece, devralanın pay defterine yazılamayacağı, şirketin, kaydın yapıldığını pay senedine işaret edeceği, şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimsenin pay sahibi olarak kabul edileceği,

Anonim şirketlerde, hisse devirlerinin sınırlanması hususunun anılan Kanun’un 491’inci ve 492'nci maddelerinde düzenlenmiş olduğu, 491'inci maddede de kanuni sınırlamanın düzenlendiği, buna göre, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı payların, bazı istisnai durumlar dışında (miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yolu) ancak şirketin onayı ile devrolunabileceği, şirketin, sadece devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebileceği, 492'nci maddede ise esas sözleşme ile sınırlamanın düzenlendiği, buna göre; esas sözleşmenin, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Teklif: Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri,… İfade eder…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

“Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten söz konusu Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 56’ncı maddesinde “…(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.

(5) Başvuru veya teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir.…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A maddesinin birinci fıkrasında “İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.

16.6.2. İdarelerce bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin olarak verilen süre içinde aday veya isteklilerce sunulan belgelerin, başvuru veya ihale tarihinden sonraki bir tarihte düzenlenmesi halinde, bu belgeler, aday veya isteklinin başvuru veya ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılım şartlarını sağladığını tevsik etmesi halinde kabul edilecektir.

16.6.3. Bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına ilişkin belgelerin yazılı olarak istenilmesi ve aday ve isteklilerce bir dilekçe ekinde sunulması gerekmektedir. İdarece belirlenen sürede eksik bilgileri tamamlamayan aday ve isteklilerin başvuruları veya teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve isteklilerin geçici teminatları gelir kaydedilir.

16.6.4. İlgili mevzuatına göre ihaleye katılma şartı olarak istenmesi gereken belge veya bilgilerin idarece istenmediği ve bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edildiği hallerde, idarelerce bu tür belge veya bilgiler başvuruların ya da tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aday veya isteklilerden talep edilemeyecek ve tamamlatılamayacaktır.” açıklamaları yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Belediyemiz bünyesinde görev yapan memur ve sözleşmeli personele 2018 yılı için kart veya kupon ile yemek hizmeti alımı işi

b) Miktarı ve türü:

82.716 öğün öğle yemeği hizmet alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İzmir Bornova Belediyesi sınırları…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri

…7.7. Belgelerin sunuluş şekli:

7.7.1. İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca "aslının aynıdır" şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir. İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin, EKAP üzerinden veya kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilmesi ve teyidinin yapılabilmesi durumunda, bu belgeler için belgelerin sunuluş şekline ilişkin şartlar aranmaz.

7.7.2. Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile "ibraz edilenin aynıdır" veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.

7.7.3. İstekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce İdare tarafından "aslı idarece görülmüştür" veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerini tekliflerine ekleyebilirler…” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihalede 6 adet ihale dokümanı satın alındığı, 09.11.2017 tarihinde yapılan ihaleye 6 isteklinin katıldığı, 21.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararında, başvuru sahibi Edenred Kurumsal Çöz. A.Ş.nin teklif dosyasında şirket ortakları ve bu ortakların hisse oranlarının bulunmaması gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu ihalenin tek geçerli teklif olan Multinet Kurumsal Hiz. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı, diğer isteklilerin ise farklı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden ve doküman düzenlemelerinden tüzel kişi isteklilerin teklif vermeye yetkili olunduğuna dair imza sirküleri ile birlikte, tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir ticaret sicil gazetesini/gazetelerini veya bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerini ihaleye katılımda yeterlik kriterlerini sağlamak üzere teklif dosyaları kapsamında sunmaları gerektiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun anılan hükümlerinden, anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin şirkete karşı geçerli olabilmesi için pay defterine kaydedilmesi gerektiği, pay defterinde kayıtlı bulunan kişilerin ortak sıfatını haiz olduğu, devrin geçerli olabilmesi için ticaret siciline tescili ve Ticaret Sicil Gazetesinde ilanının zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında söz konusu hususa ilişkin imza sirküleri, oda kayıt belgesi, vekâletname, imza beyannamesi, 30.01.2017 tarihli ve 9252 sayılı, 15.08.2016 tarihli ve 9137 sayılı, 12.05.2015 tarihli ve 8818 sayılı Ticaret Sicili Gazeteleri ve şirketin ortaklık yapısını gösteren firmanın antetli kağıdına yazılmış, şirket yetkilisinin imzası ve kaşesinin yer aldığı bir belgenin sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunduğu söz konusu Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde, söz konusu belgelerde yönetim kuruluna ilişkin bilgilerin yer aldığı, tüzel kişiliğin ortakları ve ortaklık oranlarına ilişkin bilgilerin ise yer almadığı, şirketin ortaklık yapısına ilişkin başvuru sahibi firmanın antetli kağıdına yazılmış belgede ise, tüzel kişiliğin ortakları, ortaklık oranları ve yönetimdeki görevlileri ile vekil/temsilcilerine ilişkin bilgilerin yer aldığı görülmüştür. Yukarıda aktarılan İdari Şartname’de, yeterlik kriteri olarak belirlenen ve istekliler tarafından teklif dosyası kapsamında sunulması zorunlu belgelerin neler olduğu ve bu belgelerin nasıl sunulacağının düzenlendiği, başvuru sahibi tarafından sunulan firma antetli belge incelendiğinde ise sunulan belgenin bir beyan niteliğinde olduğu, dolayısıyla bu belgede yer alan bilgilerin yeterlik kriterinde esas alınamayacağı, diğer yandan ticaret sicil müdürlüğü, noter, YMM, SMMM gibi ilgili meslek mensupları tarafından onaylanmış bir belge olmadığı anlaşılmıştır. Bunun yanında başvuru sahibi tarafından ortakları ile ortaklık durumunu gösteren pay defteri gibi belgeler sunulmak suretiyle ortaklık durumunu tevsik edebilme imkânı da bulunmaktadır. Bu bakımdan idarece yapılan işlemin yukarıda aktarılan mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Diğer yandan başvuru sahibi tarafından son duruma ilişkin bilgilerin EKAP üzerinden de teyidinin yapılabileceği yönünde iddiası incelendiğinde, bu bilgilere ilişkin belgelerin teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiği, ayrıca İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenen ve istekliler tarafından teklif dosyası kapsamında sunulması zorunlu belgelerin ve bu belgelerde bulunması zorunlu bilgilerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6’ncı maddesi çerçevesinde tamamlatılamayacağı, ayrıca teklif dosyası kapsamında sunulmayan bir belgenin de teyidinin yapılamayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bahsi geçen iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.