KİK Kararı: 2017/UY.IV-2416 (7 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/044
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 07.09.2017
Karar No : 2017/UY.IV-2416

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Technoalpin Ag. / S.P.A.,

VEKİLİ:

Av. Volkan Ziya HİDAYETOĞLU

İnönü Caddesi Ongan Apt. No:53 D:8 İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Daire Başkanlığı,

Mkp Bulvarı Serçeönü Mahallesi No:1 38020 Kocasinan/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2009/159549 İhale Kayıt Numaralı “Erciyes Dağı Otomatik Karlama Tesisi ve Boru Hattı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Daire Başkanlığı tarafından 25.01.2010 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Erciyes Dağı Otomatik Karlama Tesisi Ve Boru Hattı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.05.2010 tarih ve 11633 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur. 09.08.2017 tarihli ve 2017/MK-348 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2010/1383-01 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin finansal ve teknik açıdan yetersiz olması nedeniyle ihale konusu işi yerine getirmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle, ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ayrıca, şikayet başvurularının süresinde yapılmadığı gerekçesiyle idarece reddedilmesinin de yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Daire Başkanlığı tarafından 25.01.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Erciyes Dağı Otomatik Karlama Tesisi ve Boru Hattı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Technoalpin AG/SPA tarafından 17.05.2010 tarih ve 11633 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 31.05.2010 tarihli ve 2010/UY.II-1539 sayılı karar ile “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle Technoalpin AG/SPA tarafından açılan davada Ankara 2. İdare Mahkemesince 27.04.2011 tarihli ve E:2010/877, K:2011/592 sayılı karar ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine yapılan temyiz incelemesi sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen 01.06.2017 tarih ve E:2011/3432, K:2017/1742 sayılı karar ile “…kesinleşen ihale kararının istekli Technoalpin AG/SPA tarafından 30.03.2010 tarihinde tebellüğ edildiğinden idare kararının bildirim tarihi olan 30.03.2010 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 16.04.2010 tarihinde başvuruda bulunulduğundan süre yönünden reddi gerektiği, ayrıca anılan Kanun'un 54. maddesinde düzenlenen '...itirazen şikayet dilekçelerine, ...varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur." hükümlerine uyulmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilmesi üzerine Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, kamu kurum ve kuruluşlarının işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğunu kurala bağlayan Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye rağmen, ihaleyi yapan idarenin kesinleşen ihale kararının davacıya bildirimine ilişkin işlemde davacının hangi kanun yolları ve mercilere başvurabileceği ve süreleri, açık olarak belirtilmediğinden, idarenin doğru bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve hak arama özgürlüğünün ihlal edilmiş olması karşısında, bakılan davada süre aşımından söz edilemeyecek olup, Kamu İhale Kurulu'nca işin esasının incelenmesi gerekirken başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu kararda hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe gösterilerek Ankara 2. İdare Mahkemesince verilen 27.04.2011 tarihli ve E:2010/877, K:2011/592 sayılı kararın bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bu kararın uygulanmasını teminen alınan Kamu İhale Kurulunun 09.08.2017 tarihli ve 2017/MK-348 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 31.05.2010 tarihli ve 2010/UY.II-1539 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun süresinde yapıldığı kabul edilerek, ön inceleme konuları bakımından mevcut eksikliklerin tamamlatılması hususunda yazılı bildirim yapılarak başvuru sahibine süre verilmesine” karar verilmiştir.

10.08.2017 tarihli ve 18110 sayılı Kurum yazısı ile söz konusu eksikliklerin yazının tebliğ tarihini izleyen 10 (on) gün içerisinde tamamlanması gerektiği ve bu eksikliklerin süresi içerisinde giderilmesi halinde esasın incelenmesine geçileceği başvuru sahibinin vekiline 14.08.2017 tarihinde iadeli taahhütlü posta yoluyla tebliğ edilmiştir.

Başvuru sahibinin vekili tarafından yazının tebliğini izleyen 10 (on) gün içinde 24.08.2017 Perşembe günü mesai bitimine kadar bu eksiklikler tamamlanmamıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci, yedinci ve onuncu fıkralarında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin beşinci fıkrasında “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 09.08.2017 tarihli ve 2017/MK-348 sayılı kararı çerçevesinde eksikliklerin tamamlanması yazısı 14.08.2017 tarihinde posta yoluyla başvuru sahibinin vekiline tebliğ edildiği, ayıca eksiklerin 10.08.2017 tarihinden itibaren “www.ihale.gov.tr” internet adresi üzerinden ilan edildiği, ancak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca on günlük itirazen şikâyet süresinin son günü olan 24.08.2017 Perşembe günü mesai bitimine kadar bu eksikliğin giderilmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi