KİK Kararı: 2017/UY.III-930

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/015
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 29.03.2017
Karar No : 2017/UY.III-930

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Protar Yapı Müh. İnş. Hart. Top. Dan. Müş. Taah. Tic. A.Ş. - Akhaş İnş. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

İlkbahar Mah. 590. Sok. No: 13/10 Yıldız/Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 6. Bölge Müdürlüğü,

Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. No: 96 01120 Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/231440 İhale Kayıt Numaralı “Hatay-Tahtahöprü Barajı Yükseltilmesi İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hatay-Tahtahöprü Barajı Yükseltilmesi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.03.2017 tarih ve 16230 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/702 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

22.11.2013 tarihli ve 8449 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan bilgilere göre Ömer Faruk Toktekin’in Tokgün İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.nin hisselerinin %90’ına sahip olduğu, 30.09.2016 tarihinde yayımlanan Resmi Gazete uyarınca Ömer Faruk Toktekin’in 1 yıl süre ile tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı, söz konusu isteklinin 21.11.2016 tarihinde yasaklı konumunda olmasına rağmen idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, devam eden şikayet süreci içerisinde 09.12.2016 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Tokgün İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.nin hisselerinin %90’ına sahip Ömer Faruk Toktekin’in şikayet ve itirazen şikayet başvurularında bulunduğu esnada yasaklılık durumunun devam ettiği dikkate alındığında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 ve 56’ncı maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 14’üncü maddesi hükmü uyarınca başvuru sahibi Tokgün İnşaat San. Tic. Ltd. Şti.nin istekli olma ehliyetinin bulunmadığı gibi hakkında verilen yasaklama kararı ile de ihaleye ilişkin hiçbir hukuki menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla Tokgün İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen başvurular neticesinde alınan kararların hükümsüz olduğu, alınan Kurul kararından etkilenmeyeceği,
04.01.2017 tarihli ve 2017/UY.III-57 sayılı Kurul kararında “…teklifi kapsamında bahsi geçen faturalara ilişkin gerçekleştirilen işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin muhteviyatını açıklayıcı ek bir belgede sunulmadığı…” ifadelerine yer verildiği, ancak kamu ihale mevzuatında faturalara teklif kapsamında açıklayıcı belge eklenmesi gerektiği konusunda hiçbir ibarenin yer almadığı, Kamu İhale Kurumunca verilen kararın kanunsuz, afaki ve mesnetsiz olduğu, DSİ bölge müdürlüğü tarafından söz konusu faturaların yapım işine ilişkin olduğuna yönelik olarak herhangi bir tereddüt yaşanmadığı için bilgi sorgulama ihtiyacı duyulmamışken Kamu İhale Kurulu’nun idarenin verdiği kararı net bir bilgi ve belgeye dayandırmadan reddetmesinin mevzuata aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesinin ihlal edildiği, Tarım Reformu Genel Müdürlüğünce verilen görüş yazısında söz konusu faturalar kapsamında gerçekleştirilen işlerin yapım işi olduğu ve kanıtlayıcı belgelerin beraberinde taraflarına bildirildiği, bahsi geçen bilgi ve belgeler dikkate alındığında ihale komisyonu kararının mevzuata aykırı olduğu, tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

(3) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü yer almaktadır.

Tokgün İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. tarafından gerçekleştirilen itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme neticesinde 04.01.2017 tarihli ve 2017/UY.III-57 sayılı Kurul kararı ile Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. - Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiş olup 04.01.2017 tarihinde alınan karar itibariyle Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. - Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin itirazen şikayete konu ihalede geçerli teklif sahibi sıfatını kaybettiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceklerinin hüküm altına alındığı ve 04.01.2017 tarihli ve 2017/UY.III-57 sayılı Kurul kararı ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. - Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin geçerli teklif sahibi sıfatını kaybettiği ve başvuruya konu ihaleye ilişkin herhangi bir hak ve menfaati bulunmadığı dikkate alındığında, geçerli teklif sahibi sıfatına sahip olmayan Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. - Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin itirazen şikayet başvurusunda bulunamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hatay-Tahtahöprü Barajı Yükseltilmesi İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Tokgün İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 09.12.2016 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine 04.01.2017 tarihli ve 2017/UY.III-57 sayılı Kurul kararı ile “…Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. - Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması, idarece Kamu İhale Genel Tebliği’nin 38 ve 45’inci maddesi açıklamaları dikkate alınarak sınır değerin altında teklif veren isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir…” ifadeleri ile “4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 2’nci iddiası kapsamındaki hususlar dikkate alındığında, iddia konularının 04.01.2017 tarihli ve 2017/UY.III-57 sayılı Kurul kararında; “…Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. - Akhaş İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde düzenlenen iş hacmine ilişkin yeterlik kriterinin sağlanmasına yönelik sunulan belgeler incelendiğinde;

Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. tarafından 25.04.2016 tarihinde onaylanan, 2014 ve 2015 dönemine ait bilgilerin yer aldığı “Kurumlar Vergisi Beyannamesi”nin sunulduğu, söz konusu “Kurumlar Vergisi Beyannamesi”nin ekinde 2014 ve 2015 dönemine ilişkin “Ayrıntılı Bilanço ve Ayrıntılı Gelir Tablosu”nun yer aldığı, Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş.nin sunmuş olduğu “Ayrıntılı Gelir Tablosu”nda yer alan 2014 ve 2015 yıllarına ilişkin ayrıntılı gelir tablosu incelendiğinde, 2014 ve 2015 yılları için söz konusu istekli tarafından sunulan “net satışlar” toplam tutarının pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş hacmi tutarını karşılamadığı tespit edilmiştir.

Diğer yandan Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. tarafından teklifleri kapsamında 2015 yılında “Nevşehir Derinkuyu AT ve TİGH projesi” ile “Adana Seyhan AT ve TİGH projesi Toprak Etüdü Analiz ve Harita İşlerinin Yapılması” işlerine ilişkin olarak düzenlenen 5 adet faturanın sunulduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 36’ncı maddesinde iş hacmini gösteren belgelerin, toplam ciroyu gösteren gelir tablosu ile isteklilerin taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar olduğu, isteklilerin taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen yapım işi faaliyetlerinden elde edilen gelirlerin toplamının dikkate alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. tarafından iş hacmini tevsik etmek amacıyla sunulan faturalar incelendiğinde, faturaların “Nevşehir Derinkuyu AT ve TİGH projesi” ile “Adana Seyhan AT ve TİGH projesi Toprak Etüdü Analiz ve Harita İşlerinin Yapılması” işlerine ilişkin olarak düzenlendiği, faturalar kapsamında gerçekleştirilen işlerin yapım işi faaliyetlerine ilişkin olarak düzenlendiğini gösteren veyahut bu duruma işaret edecek herhangi bir bilgiye faturalar üzerinde yer verilmediği gibi söz konusu istekli tarafından da teklifi kapsamında bahsi geçen faturalara ilişkin gerçekleştirilen işler kapsamında gerçekleştirilen işlerin muhteviyatını açıklayıcı ek bir belgede sunulmadığı görülmüştür.

Ayrıca Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin ekinde yer alan “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesi”nin “XX. Grup: Tarımsal Altyapı İşleri” grubu altında yer verilen işler dikkate alındığında, anılan Tebliğ’in 10. grubu altında sayılan işlerin yapım işlerine ilişkin işler olması gerektiğinin açıkça görüldüğü, dolayısıyla Protar Yapı Müh. İnş. Harita Toprak Dan. Müş. Taah. Tic. A. Ş. tarafından sunulan faturaların yapım işleri kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, söz konusu istekli tarafından sunulan faturalarla da ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenen iş hacmine ilişkin kriterlerin sağlanamayacağı sonucuna varılmıştır…” şeklinde ifade edilerek karara bağlandığı ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik karar alındığı görülmüş olup başvuru sahibinin 17.03.2017 tarih ve 16230 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 2’nci iddiası kapsamındaki hususların 04.01.2017 tarihli ve 2017/UY.III-57 sayılı Kurul Kararına itiraz niteliği taşıdığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 2’nci iddiası kapsamındaki hususların 04.01.2017 tarihli ve 2017/UY.III-57 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, dolayısıyla, söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2017/UY.III-930

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin