KİK Kararı: 2017/UY.III-760

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/012
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 08.03.2017
Karar No : 2017/UY.III-760

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Senver Karakoç İnşaat Taah. Ltd. Şti.,

Yenişehir Mahallesi Eğitim Cad. No: 1-A Eğil/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyarbakır Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı,

Yenişehir Elazığ Caddesi 3. Km Sanayi Sitesi Karşısı 21100 Yenişehir/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/537485 İhale Kayıt Numaralı “Diyarbakır İli Sur İlçesi Mermer Jandarma Karakolu” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 10.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Diyarbakır İli Sur İlçesi Mermer Jandarma Karakolu” ihalesine ilişkin olarak Senver Karakoç İnşaat Taah. Ltd. Şti.nin 27.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.02.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.02.2017 tarih ve 8940 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.02.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/424 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale teklif dosyası kapsamında sundukları iş deneyim belgesinin tüzel kişiliğe değil gerçek kişiye ait olması ve belge sahibi şahsın, iş deneyim belgesinin düzenlendiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma şartını yerine getirdiğini gösterir ortaklık durum belgesinin sunulmaması ile iş deneyim belgesi sunulan şahsın vefat etmiş olması ve istenilen ortaklık süresi şartını sağlamadığı gerekçeleriyle ihale komisyonunca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak söz konusu hususun gerçeği yansıtmadığı, zira bahse konu iş deneyim belgesinin Senver Karakoç şahıs şirketi adına düzenlendiği, anılan şahsın %100 hissesine sahip olduğu Senver Karakoç şahıs şirketinin ise kişi ile özdeşleşmiş bir hükmi şahsiyet olması hasebiyle söz konusu iş deneyim belgesinin Senver Karakoç şahıs şirketine ait olarak kabul edilmesi gerektiği, bahse konu Senver Karakoç şahıs şirketinin tür değişikliğine gidilerek limited şirkete dönüştürüldüğü, tür değişikliklerinde yeni oluşan ticari işletmenin, eskisinin devamı sayılması gerektiği, bu bağlamda, sunulan iş deneyim belgesinin şahsa ait değil, yeni oluşan limited şirkete ait olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle idarece ortaklık durum belgesi istenilmesinin uygun olmadığı, anılan sebeplerle sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin ihale komisyonunca geçersiz sayılarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihale Diyarbakır Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından yapılan “Diyarbakır İli Sur İlçesi Mermer Jandarma Karakolu Yapım İşi” olup, ihaleye 15 isteklinin katıldığı, 23.01.2017 tarihinde ihale komisyonu tarafından karar alındığı, başvuru sahibi isteklinin sunduğu iş deneyim belgesi uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin geçerli ve en düşük teklif fiyatına sahip Cevheri Yapı Anonim Şirketi-Omar İnşaat Nakliye Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Ataşlar Baran İnşaat Nakliye Gıda Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Bay-Den İnş. Yapı Dekorasyon Nak. Tem. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının belirlendiği, ihale komisyon kararının 23.01.2017 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili olarak 23.01.2017 tarihli ihale komisyon kararında “İşin İdari Şartnamesi’nin 7.5.1.maddesinde “…İsteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin tüzel kişiliğe ait olmadığı (SENVER KARAKOÇ’A ait) görülmüştür… İsteklinin teklifi kapsamında ortaklık durum belgesinin sunulmadığı, SENVER KARAKOÇ’un son bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmadığı, iş deneyim belgesinin sahibi olan SENVER KARAKOÇ’un vefat ettiği tespit edilmiş olup; istekli firmanın, SENVER KARAKOÇ’a ait iş deneyim belgesini (iş deneyim belgesi gerçek kişinin iş deneyimini göstermektedir) kullanabilmesi mümkün olmadığından belgesi geçersiz sayılmış ve teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibi, teklifleri kapsamında ortaklık durum belgelerini vermemeleri ve sundukları iş deneyim belge sahibinin son bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiğini iddia etmektedir.

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusunun idarece “…Senver Karakoç’un şahsına verilmiş bir iş deneyim belgesinin Senver Karakoç Ltd. Şti.ne verilmesi ya da devredilmesi mümkün değildir. Başkanlığımız 23.09.2016 tarihinde yeniden düzenlenen iş deneyim belgesini şirketinize vermemiş sadece iş deneyim belgesinin altına şahıs şirketinin nev’i değişikliği yaparak limited şirkete dönüştüğüne dair bir açıklama yazmıştır ve bu açıklama belgenin Senver Karakoç Ltd. Şti.ne ait olduğu anlamına gelmemektedir. Bu husus anılan iş deneyim belgesinin “yüklenicinin adı soyadı” satırında da açıkça belirtilmiş, belge sahibi olarak Senver Karakoç yazılmıştır ve bir alt satırında Senver Karakoç’a ait TC Kimlik Numarası bulunmaktadır. Senver Karakoç’un şahsına ait iş deneyim belgesi başkasına devredilemeyeceği için Senver Karakoç hayatta olduğu ve yeni kurulan limited şirketteki yarıdan fazla hisseye sahip olma durumu devam ettiği müddetçe Senver Karakoç Ltd. Şti tarafından kullanılabileceği açıktır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47-(6) maddesi ile iş deneyim belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girmeleri durumunda, iş deneyim belge sahiplerinin şirket kurulduğu tarihte bu belgeleri hemen kullanamayacakları, şirketteki yarından fazla ortaklık durumlarının en az bir yıl devam etmesi ile kullanabilecekleri anlatılmaktadır. Bu yolla iş deneyim belgesi sahiplerinin tüzel kişiliklerce suiistimal edilmesinin önüne geçilmesinin hedeflendiği kanaatinde olduğumuzdan, şahıs şirketi iken limited şirkete dönüşerek, bir yıl beklenmeden şahsın kendisine ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi durumunda yine aynı şekilde suiistimal yaşanacağı, 47-(6) madde uyarınca iş deneyim belgesi tüzel kişilikler tarafından kullanılamayan şahıslara öncelikle şahıs şirketi kurdurulup, sonrasında bu şirketin tür değiştirmesi yoluyla iş deneyim belgesinin bir yıl beklenmeden kullanılmasının önü açılacağı düşünüldüğünden ve kanunda da nev’i değiştiren şirketlerin değişiklik tarihi itibariyle değişiklikten önce sahip olunan iş deneyim belgelerini hemen kullanabileceği yönünde açık bir hüküm bulunmadığından Senver Karakoç’un şahsına ait iş deneyimini Senver Karakoç Ltd. Şti’nin kullanabilmesi için bu hisse durumunun korunduğuna dair ortaklık durum belgesinin ihale dosyasında bulunması gerektiği görüşündeyiz…” denilerek reddedildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde yer alan “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir…” düzenlemesi ile teklif edilen bedelin %70’inden az olmamak üzere iş deneyim belgesi sunulması gerektiği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi istekli Senver Karakoç İnşaat Taah. Ltd. Şti. tarafından İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde istenilen iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında Senver Karakoç adına düzenlenmiş yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu, iş deneyimini tevsik için sunulan söz konusu iş deneyim belgesinde,

“1.İş sahibi: Diyarbakır Özel idaresi İmar Kentsel ve İyileştirme Daire Başkanlığı/Plan Proje Yatırım ve İnş. Müd.

2.İşin adı ve varsa ihale kayıt numarası: 40 derslikli genel lise yapımı işi.

….

5)Yüklenicinin adı soyadı veya ticaret unvanı: Senver Karakoç

6)T.C. Kimlik No/ Vergi Kimlik No: 11732072890

…

Açıklama: İş bu belge Yüklenici Senver Karakoç nev’i değişikliği yapmış olup, Senver Karakoç İnşaat Taahüt Limited Şirketi olarak isim değişikliği yapmıştır. Vergi Numarası: 7610535818 ” bilgilerinin yer aldığı görülmektedir.

Bu haliyle söz konusu iş deneyim belgesinin T.C. kimlik numarası belirtilen gerçek kişiye (Senver Karakoç) ait olduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu istekli tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyim belgesi ile birlikte ortaklık durum belgesi sunulmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında tür değişikliği yapıldığında dair ticaret sicili gazetesinin sunulduğu görülmüştür.

Anılan istekli tarafından sunulan 01.08.2016 tarihli ve 9127 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde “Yeni ticaret unvanı: Server Karakoç İnşaat Taahhüt Limited Şirketi,

Eski ticaret unvanı: Server Karakoç

Adres: Yıldız Cad. İnka Apt. No: 7/9 Yenişehir /Diyarbakır

Yukarıda bilgilerri verilen şirket ile ilgili olarak aşağıda belirtilen hususlar müdürlüğümüze ibraz edilen evraka istinaden ve Türk Ticaret Kanunu’na uygun olarak 19.07.2016 tarihinde tescil edildiği ilan olunur.

Tescil edilen hususlar: Tür değişikliği, şirket sözleşmesi.

Tescile delil olan belgeler: 18.07.2016 tarihli yetkili makam Diyarbakır 1. Noterliğinin 19.07.2016 tarihli ve 20060 yevmiye numarası ile anasözleşme.

Kuruluş Madde 1- Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğünün 22083 sayısında 1173207289000011 mersis numarası ile kayıtlı Senver Karakoç’un Türk Ticaret kanunu’nun 180 ile 193’üncü maddelerine göre tür değiştirmesi suretiyle aşağıda adları, soyadları, yerleşim yerleri ve uyrukları yazılı kurucular arasında bir limited şirket kurulmuştur.

Sıra no: 1

Kurucunun adı soyadı: Senver Karakoç

Yerleşim yeri: Fırat Mah. 567. Sk. 4E/27 Kayapınar/Diyarbakır.

Uyruğu: T.C.

T.C. Kimlik no:………..

Şirketin unvanı Madde 2- Şirketin unvanı: Server Karakoç İnşaat Taahhüt Limited Şirketi’dir.” ifadeleri yer almaktadır.

Söz konusu Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan bilgilerden Senver Karakoç adlı şahsın %100 hissesine sahip olduğu Senver Karakoç ticari işletmesinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 180 ve 193’üncü maddelerine uygun olarak 19.07.2016 tarihinde tür değişikliğine gittiği, bu değişiklik sonucunda Senver Karakoç adlı şahsın %100 hissesine sahip olduğu Senver Karakoç İnşaat Taahhüt Limited Şirketi’nin oluştuğu,

Diğer taraftan anılan istekli tarafından sunulan 30.09.2016 tarihli ve 9166 sayılı ile 06.10.2016 tarih ve 9170 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi”nden Senver Karakoç isimli şahsın 05.09.2016 tarihinde vefat ettiği ve bu nedenle adı geçen şirketteki hisselerinin 26.09.2016 tarihinde Meral Karakoç, Veysel Karakoç ve Sinem Topateş’e devredildiği, 27.09.2016 tarihinde ise Veysel Karakoç ve Sinem Topateş’in kendi hisselerini Meral Karakoç’a devretmiş olduğu ve şirketin tek kişilik limited şirket haline geldiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla ihale işlem dosyasında yer verilen bilgilerden, istekli Senver Karakoç İnşaat Taahhüt Limited Şirketi tarafından iş deneyimini tevsik için Senver Karakoç adına düzenlenmiş iş deneyim (yüklenici iş bitirme) belgesinin sunulduğu, teklif kapsamında sunulan ticaret sicili gazetelerinden Senver Karakoç gerçek kişi ticari işletmesinin 19.07.2016 tarihinde nev’i değişikliği yapmak suretiyle Senver Karakoç İnşaat Taahhüt Limited Şirketi’ne dönüştüğü, bununla birlikte adı geçen Senver Karakoç’un 05.09.2016 tarihinde vefat ettiği ve şirketteki hisselerinin mirasçıları arasında paylaştırıldığı anlaşılmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 180’inci maddesinde “Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü bulunmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ticari işletmelerin tür değiştirmesine ilişkin “Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme” başlıklı 194’üncü maddesinde ise “…(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, ticari işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi halinde anılan Kanun’un 180’inci maddesinde belirtilen ilkenin uygulanacağı yönünde hüküm düzenlenmemiştir. Dolayısıyla, anılan Kanunda işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden ve bu belirtilen maddeler arasında “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü yer almadığından işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka şirket türüne dönüşmesi niteliğinde olmadığı, bu nedenle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “…(6) İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü uyarınca adına belge sunulmuş bulunan gerçek kişi ticari işletmenin tüzel kişi isteklinin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve buna ilişkin olarak ortaklık durum belgesi sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, Senver Karakoç ticari işletmesinin 19.07.2016 tarihinde dönüşerek Senver Karakoç İnşaat Taahhüt Limited Şirketi olduğu ve Senver Karakoç’un 05.09.2016 tarihinde vefat ettiği, dolayısıyla ticari işletmeden tüzel kişiliğe dönüşme işleminin bir yıllık süreyi doldurmadığı, bu nedenle isteklinin teklifinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığından itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi