KİK Kararı: 2017/UY.III-540

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/008
Gündem No : 95
Karar Tarihi : 08.02.2017
Karar No : 2017/UY.III-540

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

İnra Makina A.Ş. - En - Ez İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.,

Güzeltepe Mahallesi Alper Cad. No: 5/6 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

DSİ 20. Bölge Müdürlüğü,

Erkenez Mahallesi Mevki Recep Tayyip Erdoğan Bulvarı No: 157 46100 Dulkadiroğlu/KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/182852 İhale Kayıt Numaralı “Kahramanmaraş-Andırın Geben Göleti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

DSİ 20. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kahramanmaraş-Andırın Geben Göleti” ihalesine ilişkin olarak İnra Makina A.Ş.-En-Ez İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin 21.10.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.10.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.11.2016 tarih ve 62176 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2572 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş. firmasının 30.11.2015 tarihli yönetim kurulu kararı, 01.12.2015 tarihli genel kurul kararı ile 02.12.2015 tarihli Ankara 35. Noterliği 34872 yevmiye numaralı kararla İnra Makina A.Ş.nin 01.12.2015 tarihli genel kurul kararı, 30.11.2015 tarihli yönetim kurulu kararı ve 02.12.2015 tarihli Ankara 35. Noterliği 34875 yevmiyeli kararı ile İnra Makina A.Ş. ve Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin birleştiği,

İnra Makine A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olan Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş., Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş. firmasının 14.06.2011 tarihinden birleşme tarihi olan 02.12.2015 tarihine kadar %51 ortağı olduğu,

İnra Makina A.Ş.nin 01.12.2015 tarihli sermaye artırım kararı ile birleşme tarihi olan 02.12.2015’de 650.000,00 TL sermayesinin 3315 paya karşılık gelen 331.500,00 TL (%51) hissesinin Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye devredildiği,

İhale tarihinden geriye doğru bir yıl süre ile yarıdan fazla hisseye kesintisiz olarak sahip olma şartı Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş. ile İnra Makine A.Ş.nin birleşmesi ile ortaklığın 14.06.2011 tarihi sayılarak bu şartın sağlandığı,

19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında şirket birleşmeleri ve işletme devir ve birleşmelerinde tasfiyesi sona eren şirket veya şirketler ile devrolunan işletmelere ait bilanço, ciro, iş deneyim belgeleri ile anahtar teknik personelin devir alınan veya yeni kurulan şirkete geçeceğinin belirtildiği, bu nedenle devir alınan Potansiyel Elektrik A.Ş.nin iş deneyim belgesi hakkının devir alan İnra Makine A.Ş.ye geçeceği, dolayısıyla değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1. İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(9)Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 47’nci maddesinde “…(6) İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur…” açıklamasına,

Anılan Tebliğ’in “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “…44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

b) (Mülga bent: 07/06/2014-29023 R.G./19.md., Yürürlük:19/08/2014)

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir…” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.

…

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine/en az % 51 hissesine sahip ortağına ait olması halinde bu ortak (h) ve (ı) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır…” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereği tüzel kişi tarafından tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu hususa ilişkin Kamu İhale Kurulunun 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı kararında “...Şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olup, Türk Ticaret Kanununa göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki gerçekte sona erdirilmek istenmemekte, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmektedir.

Bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurlar külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçecek olup, devrolunan şirketler tasfiye olmadan sona erecek, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahipleri, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacaktır.

Bununla birlikte, Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.

…

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine…” ifadeleri yer almaktadır.

Anılan Kurul kararında, devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgelerinin yeni kurulan şirkete geçeceği kararı alınmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri” başlıklı 489’uncu maddesinde “(1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” hükmü,

“Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü,

“II-Esas sözleşmeyle sınırlama, 1. İlkeler” başlıklı 492’nci maddesinde “(1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir...” hükmü,

“III-Pay defteri, 1. Kayıt” başlıklı 499’uncu maddesinde “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.

(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.

(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.

(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Türk Ticaret Kanunu maddelerinden ise, anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin, şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesinin gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’a göre, asıl olanın iş deneyimini gösteren belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılmaması ve devredilmemesi olduğu, bu hükme istisna olarak, tüzel kişiliklerin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olan ortaklarına ait belgelerin tüzel kişi tarafından kullanılabileceğinin hüküm altına alındığı dikkate alındığında, kanun hükmü ile iş deneyim belgelerinin belge sahipleri tarafından kullanılabileceği kuralına istisna getirildiği, istisnai bir kuralın; şirket birleşmelerinde önceki şirkette geçen ortaklık süresinin de ihaleye teklif sunan şirkette geçen süre olarak kabul edilmesi gerektiği şeklinde genişletilemeyeceği ve yorumlanamayacağı aşikârdır.

Buradan hareketle yukarıda belirtilen tüm mevzuat düzenlemeleri ile Kurulun 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı düzenleyici kurul kararı doğrultusunda, iş deneyim belgesi sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları koşulunun aranacağı ayrıca 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 153’üncü maddesinde yer alan “…(1) Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır. Tescil anında, devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifi kendiliğinden devralan şirkete geçer. (2) Devrolunan şirketin ortakları devralan şirketin ortağı olur. Ancak bu sonuç, devralan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar ile devrolunan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar için doğmaz…” hükmü ile devreden veya yeni kuruluşa iştirak eden ortaklıklara ait bütün hak ve borçların, devralan veya yeni kurulan ortaklığa intikal edeceği hükme bağlanmak suretiyle birleşmede külli halefiyet ilkesinin benimsendiği hususları birlikte değerlendirildiğinde yalnızca devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda ancak tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgelerinin yeni kurulan şirkete geçeceği, dolayısıyla bir şirketin diğer şirketi devralması sonucunda devralınan şirketin ağırlıklı ortağının devralmadan sonra kurulan yeni şirketin de ortağı olmasının, her iki şirket açısından da hukuki ilişkinin devam ettiği anlamına gelmekle birlikte, yeni kurulan şirketin devir alma işleminden önceki şirketin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği, devralınan şirketin ortağının devralan şirketin de ortağı olmasının mevzuatın belirtilen hükümlerinin doğal bir sonucu olduğu ve devir işleminden sonra oluşan yeni şirketteki iş deneyim belgesi sahibi ortağın durumunun Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki hükümden istisna tutulamayacağı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasındaki iş deneyim belgesi sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması gerektiği yönündeki hükümden hareketle, İnra Makina A.Ş.nin ağırlıklı ortağı olan Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye ait iş bitirme belgesini kullanabilmesi koşulunun, son bir yıldır şirketin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğunu belgelendirmesi halinde gerçekleşeceği anlaşılmıştır.

Şikâyete konu İş Ortaklığında %51 ortaklık oranı ile pilot ortak olan İnra Makina A.Ş. tarafından teklif kapsamında sunulan belgelerin incelenmesinden; Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye ait iş deneyim belgesinin, SMMM tarafından düzenlenen 29.06.2016 tarihli ortaklık durum belgesinin, 23.05.2016 tarihli ve 9080 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin, 06.02.2015 tarihli ve 8753 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin, Ankara Ticaret Odası tarafından verilen Faaliyet Belgesinin ve İnra Makina A.Ş.ye ait pay defterinin sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından 21.10.2016 tarihli idareye şikayet başvurusu ekinde 23.06.2016 tarihli ve 9080 sayılı, 19.07.2016 tarihli ve 9118 sayılı, 14.12.2015 tarihli ve 8967 sayılı Ticaret Sicili Gazeteleri, Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin 08.01.2015 tarihli genel kurul toplantı tutanağı, Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin 30.11.2015 tarihli karar defteri, 14.06.2011 tarihli pay defteri, 16.01.2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetveli, İnra Makina A.Ş.ye ait 01.12.2015 tarihli genel kurul ve toplantı müzakere defteri, İnra Makina A.Ş.ye ait pay defterinin sunulduğu görülmüştür.

Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin 08.01.2015 tarihli genel kurul toplantı tutanağı, 16.01.2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetveli ve Potansiyel İnş. ve Elk. Taah. Dış Tic. Ltd. Şti.nin 14.06.2011 tarihli ortaklar pay defterinde, Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 12.240 hisse adedine karşılık 306.000 TL’lik sermaye ile anılan şirketin ortağı, şirketin sermayesinin de 600.000,00 TL olduğu görülmüştür.

Ankara Ticaret Odası tarafından İnra Makina A.Ş. adına düzenlenen bahse konu Faaliyet Belgesinin 05.01.2016 tarihli olduğu, Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 331.500,00 TL pay ile %51 paya sahip olduğu görülmüştür.

İnra Makina A.Ş.- En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı olan İnra Makina A.Ş. tarafından iş deneyim belgesi olarak Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenmiş 19.08.2011 tarihli iş bitirme belgesi ile birlikte 29.06.2016 tarihinde düzenlenen serbest muhasebeci mali müşavir onaylı ortaklık durum belgesinde “…Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda adı ve soyadı/ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca İnra Makina A. Ş.nin kesintisiz olarak yüzde elliden fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespit edilmiştir. Belge düzenleme tarihinden sonra ortaklık oranının %50’ye veya %50’nin altına düşmesi durumunda bu belge, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamaz...” ifadelerine yer verilmiştir.

İnra Makina A.Ş.ye ait pay defterinin incelenmesinden 09.12.2015 tarihinde Vedat Sürgüt tarafından 3315 pay miktarına karşılık gelen 331.500,00 TL payın Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye devredildiği, İnra Makina A.Ş.nin sermayesinin ise 650.000,00 TL olduğu görülmüştür.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet sayfasından yapılan sorgulama sonucunda İnra Makina A.Ş.ye ait 06.02.2015 tarihli ve 8753 sayılı, 14.12.2015 tarihli ve 8967 sayılı iki farklı, 21.12.2015 tarihli ve 8972 sayılı, 28.12.2015 tarihli ve 8977 sayılı, 23.05.2016 tarihli ve 9080 sayılı Ticaret Sicili Gazetelerinin olduğu görülmüştür.

06.02.2015 tarihli ve 8753 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde İnra Makina A.Ş.nin Türk Ticaret Kanunu’na göre 03.02.2015 tarihinde tescil edildiği, kurucusunun Nihat Sürgüt olduğu, şirketin sermayesinin 50.000,00 TL değerinde olduğu, bu sermayenin her biri 500,00 TL değerinde 100 paya ayrıldığı görülmüştür.

Bununla birlikte, 14.12.2015 tarihli ve 8967 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, “Sermaye değişikliği, temsilcinin görevinin sona ermesi, Yönetim Kurulu değişikliği, temsilci atanması ve birleşme devralma” konularına binaen 30.11.2015 tarihli Yönetim Kurul Kararı, 01.12.2015 tarihli Genel Kurul Kararı ve 08.12.2015 tarihli toplantı tutanağı gereğince Nihat Sürgüt’ün Yönetim Kurulu Başkanlığı ile Yönetim Kurulu Üyeliğinin sona ermesine, Vedat Sürgüt’ün 1 yıllığına Yönetim Kurulu Başkanı seçilmesine, İnra Makina A.Ş.nin Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.yi devralmasına karar verildiği görülmüştür.

Yine, aynı Ticaret Sicili Gazetesi’nde “…Devir olan firmalar: Ankara Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne 385010 sicil, 0732070085700010 mersis numarası ile kayıtlı Potansiyel Elektrik ve Tesisat Anonim Şirketi Adres: Güzeltepe Mah. Alper Sk. 5/6 Çankaya/Ankara Devir Alan Firmalar: 0478054923100014 İnra Makina Anonim Şirketi Adres: Alper Sk. 5/6 Çankaya/Ankara…” ile ayrıca “…Şirket sermayesi 650.000,00 Türk Lirası değerindedir. Bu sermaye, her biri 100,00 Türk Lirası değerinde 6500 paya ayrılmıştır. Bu sermaye aşağıdaki şekilde taahhüt edilmiştir; 6500 paya karşılık 650.000,00 Türk Lirası, Vedat Sürgüt Şirket sermayesi ortaklar tarafından muvazaadan ari olarak tamamen taahhüt edilmiştir. Daha önceki sermaye miktarı olan 50.000 Türk Lirasının 12.500 Türk Lirası ödenmiştir. Bu defa birleşme neticesinde arttırılan 600.000 TL sermayenin tamamı Ülger Serbest Muhasebe Mali Müşavirlik Ltd. Şti.nin Zehra Ülger 2015/004 sayılı raporunda tespit edilen birleşme yoluyla devralınacak Potansiyel Elektrik ve Tesisat Anonim Şirketinin öz kaynaklarından karşılanarak artırılmıştır. Artırılan tutar ortaklar tarafından muvazaadan ari şekilde tamamen taahhüt edilmiş ve ödenmiştir…” ifadesinin bulunduğu görülmüştür.

Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin internet üzerinde yapılan sorgulaması sonucunda ulaşılan 22.01.2015 tarihli ve 8742 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde de 24.000 adet hisse ve 600.000,00 TL’lik sermaye ile Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin 08.01.2015 tarihinden itibaren tek pay sahipli anonim şirket olarak faaliyetine devam edeceği ve tek pay sahibinin de Vedat Sürgüt olduğunun belirtildiği görülmüştür.

26.12.2016 tarihli ve 2512 sayılı Kurum yazısı ile Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicili Müdürlüğünden İnra Makina A.Ş. ve Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin 01.01.2015 tarihinden itibaren ortaklık yapısını gösteren tüm bilgi ve belgeler istenilmiştir.

Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicili Müdürlüğünün 28.12.2016 tarihli ve 385010/080897/076935 sayılı cevabi yazı ekinde Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin 2/7/2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetveli, 12.01.2012 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetveli ve 2011 yılına ait olağanüstü genel kurul hazirun cetveli gönderilmiştir.

Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin 2/7/2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinde şirketin sermayesinin 600.000,00 TL, toplam hisse adedinin 24.000 olduğu, Vedat Sürgüt’ün 600.000,00 TL sermayeye sahip olduğu görülmüştür.

Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicili Müdürlüğünün 28.12.2016 tarihli ve 379153/080898/076939 sayılı cevabi yazı ekinde İnra Makina A.Ş.ye ait 09/12/2015 tarihli ve 2015/007 karar numaralı genel kurul toplantı ve müzakere defteri, 10.05.2016 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetveli ve şirket ana sözleşmesinin gönderildiği görülmüştür.

Bununla birlikte, Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından yukarıda anılan yazımıza cevaben 29.12.2016 tarihli ve 385010/081462/07426 sayılı ve 29.12.2016 tarihli ve 379153/081459/077425 sayılı cevabi yazıları gönderilmiştir.

Söz konusu yazıların ekinde Potansiyel Elek. ve Tes. A.Ş. ile İnra Makina A.Ş.ye ait kuruluş tarihinden itibaren ortakları gösterir karar ve hazirun cetvelleri gönderilmiştir.

29.12.2016 tarihli ve 385010/081462/07426 sayılı yazı ekinde gönderilen 01/12/2015 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısında hazır bulunanlar listesinde “…Asgari toplantı nisabı: 450.000,00 TL…Mevcut Toplantı Nisabı:600.000,00 TL…” ibarelerinin yer aldığı, toplantıda hazır bulunanlar listesinde ise sadece Vedat Sürgüt’ün isminin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda yer alan tespitler özetlenecek olursa:

Alkan İnş. San. ve Tic A.Ş.nin Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.deki ortaklık yapısı ile ilgili bilgiler:

Tarih

Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin hisse tutarı (TL)

Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin toplam sermayesi (TL)

Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin hisse oranı

Belge adı

14.06.2011

306.000,00

600.000,00

%51,00

Ortaklar pay defteri

12.01.2012

306.000,00

600.000,00

%51,00

Hazirun cetveli

08.01.2015

306.000,00

600.000,00

%51,00

Genel kurul toplantı tutanağı

16.01.2015

306.000,00

600.000,00

%51,00

Hazirun cetveli

02.07.2015

Vedat Sürgüt

600.000,00

Tek pay sahibi.

Hazirun cetveli

01.12.2015

Vedat Sürgüt

600.000,00

Tek pay sahibi.

Hazirun cetveli

Potansiyel İnş. ve Elk. Taah. Dış Tic. Ltd. Şti.nin 14.06.2011 tarihli ortaklar pay defteri, Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin 12.01.2012 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetveli, 08.01.2015 tarihli genel kurul toplantı tutanağı ve 16.01.2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinden Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 12.240 hisse adedine karşılık 306.000 TL’lik sermaye ile anılan şirketin ortağı, şirketin sermayesinin de 600.000,00 TL olduğu,

Ancak,

22.01.2015 tarihli ve 8742 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nden 24.000 adet hisse ve 600.000,00 TL’lik sermaye ile Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin 08.01.2015 tarihinden itibaren tek pay sahipli anonim şirket olarak faaliyetine devam edeceği ve tek pay sahibinin de Vedat Sürgüt olduğu,

Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicili Müdürlüğünün 28.12.2016 tarihli ve 385010/080897/076935 sayılı yazı ekinde gönderilen Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin 2/7/2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinden Vedat Sürgüt’ün 600.000,00 TL sermayeye sahip olduğu, şirketin 24.000 pay ile 600.000,00 TL sermayeye sahip olduğu,

Ankara Ticaret Odası Ticaret Sicili Müdürlüğünün 29.12.2016 tarihli ve 385010/081462/07426 sayılı yazı ekinde gönderilen 01/12/2015 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısında hazır bulunanlar listesinden Vedat Sürgüt’ün Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin tek pay sahibi olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 08.01.2015 tarihinde, 02.07.2015 tarihinde ve 01.12.2015 tarihinde Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olmadığı, ihale tarihinin de 30.06.2016 olduğu da göz önüne alındığında Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin ihale tarihi itibariyle son 1 yıldır yarıdan fazla hissesine sahip olmadığı anlaşılmıştır.

Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin İnra Makina A.Ş.ye devri ile ilgili bilgiler:

14.12.2015 tarihli ve 8967 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden “Sermaye değişikliği, temsilcinin görevinin sona ermesi, Yönetim Kurulu değişikliği, temsilci atanması ve birleşme devralma” konularına binaen 30.11.2015 tarihli Yönetim Kurul Kararı, 01.12.2015 tarihli Genel Kurul Kararı ve 08.12.2015 tarihli toplantı tutanağı gereğince Nihat Sürgüt’ün Yönetim Kurulu Başkanlığı ile Yönetim Kurulu Üyeliğinin sona ermesine, Vedat Sürgüt’ün 1 yıllığına Yönetim Kurulu Başkanı seçilmesine, İnra Makina A.Ş.nin Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.yi devralmasına karar verildiği,

14.12.2015 tarihli ve 8967 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden Potansiyel Elektrik ve Tesisat A.Ş.nin 01.12.2015 tarihinde yapılan genel kurul kararına istinaden Türk Ticaret Kanununa uygun olarak tüm aktif ve pasifi ile İnra Makina Anonim Şirketine devir olduğu ve kaydının terkin edildiği anlaşılmıştır.

Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin İnra Makina A.Ş.deki ortaklık yapısı ile ilgili bilgiler:

Tarih

Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin hisse tutarı (TL)

İnra Makina A.Ş.nin toplam sermayesi (TL)

Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin hisse oranı

Belge adı

09.12.2015

331.500,00

650.000,00

%51,00

Genel kurul toplantı ve müzakere defteri

09.12.2015

331.500,00

650.000,00

%51,00

Pay defteri

05.01.2016

331.500,00

650.000,00

%51,00

Faaliyet Belgesi

10.05.2016

331.500,00

650.000,00

%51,00

Hazirun Cetveli

İnra Makina A.Ş.ye ait 09/12/2015 tarihli ve 2015/007 karar numaralı genel kurul toplantı ve müzakere defterinden 3.315 pay adedine karşılık 331.500 TL payın Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.’ye devredildiği,

İnra Makina A.Ş.ye ait pay defterinin incelenmesinden 09.12.2015 tarihinde Vedat Sürgüt tarafından 3315 pay miktarına karşılık gelen 331.500,00 TL payın Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.’ye devredildiği, İnra Makina A.Ş.nin sermayesinin ise 650.000,00 TL olduğu,

Ankara Ticaret Odası tarafından İnra Makina A.Ş. adına düzenlenen Faaliyet Belgesinden 05.01.2016 tarihinde, Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 331.500,00 TL pay ile %51 paya sahip olduğu,

İnra Makina A.Ş.nin 10.05.2016 tarihinde yapılan olağanüstü genel kurul toplantısına ait hazirun cetvelinden Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 331.500,00 TL paya sahip olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin 09.12.2015 tarihi itibariyle İnra Makina A.Ş.nin yarıdan fazla hisseye sahip ortağı olduğu, dolayısıyla ihale tarihi itibariyle son 1 yıldır yarıdan fazla hisseye sahip ortağı olmadığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle belirtilen mevzuat düzenlemeleri ile bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye teklif veren İnra Makina A. Ş.- En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş İş Ortaklığının pilot ortağı konumundaki İnra Makina A.Ş.nin teklif dosyasında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin şirketin ortağı konumunda bulunan Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye ait olması sebebiyle söz konusu isteklinin ihale tarihinden önceki bir yıl süre ile kesintisiz İnra Makina A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine ortağı olması gerektiği, ancak yapılan incelemelerde, ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarihten (29.06.2016) önceki bir yıl süre ile Alkan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin İnra Makina A.Ş.nin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olmadığı görüldüğünden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrası ile Yapım İşleri İhaleleri Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca söz konusu iş deneyim belgesinin bu şartlarda kullanılamayacağı ve dolayısıyla ortaklık durum belgesinin de uygun olmadığı, dolayısıyla başvurunun reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi