KİK Kararı: 2017/UY.III-2963 (1 Kasım 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/055
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 01.11.2017
Karar No : 2017/UY.III-2963
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Nesma Yapı Mak. İnş. A.Ş. - Teyda İnş. Taah. Elektromekanik San. Tic. A.Ş. - Öztaş İnş. İnş. Malz. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/373246 İhale Kayıt Numaralı “(Zile-Çekerek) Ayr-Alaca-Boğazkale Ayr-Sungurlu Ayr Devlet Yolu Km:56+050-120+800 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü, Tünel ve Üstyapı İkmal İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 02.03.2017 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Zile-Çekerek) Ayr-Alaca-Boğazkale Ayr-Sungurlu Ayr Devlet Yolu Km:56+050-120+800 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü, Tünel ve Üstyapı İkmal İşleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 17.10.2017 tarih ve 57025 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2600 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.III-2395 sayılı Kurul kararının hukuka uygun olmadığı, bahse konu ihalenin Karayolları 7. Bölge Müdürlüğü tarafından yapıldığı, iş yönetim belgesi kullanılan F. Levent Arslan’ın istifa etmeden son iki yıl içerisinde Karayolları 3. ve 4. Bölge Müdürlükleri’nde çalıştığı, ihaleyi gerçekleştiren ve iş yönetme belgesi kullanılan şahsın istifa etmeden önce çalıştığı idarelerin farklı olduğu, anılan bölge müdürlüklerinin görev ve faaliyet alanlarının farklı olduğu, bir hiyerarşi ve denetim ilişkisi bulunmadığı, bu nedenle 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.III-2395 sayılı Kurul kararı ile 25.9.2017 tarihli ihale komisyonu kararının mevzuata uygun olmadığı,

2. 19.04.2017 tarihli ve 2017/UY.III-1131 sayılı Kurul kararında Tarmac Agr. Mad. ve Yapı San. Tic. A.Ş.- Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. - DNZ İnş. Nak. Turz. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ile Arazyol Yapı Mad. Tar. Hayv. İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Feza Taah. A.Ş. - Yazıcıoğlu Nak. İnş. A.Ş. - Kzk İnş. A.Ş. İş Ortaklığının ön yeterlik başvurularının yeterli görülmemesine rağmen, idare tarafından ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterli görülerek teklif vermeye davet edilmesi işleminde mevzuata uygunluk olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

…

Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “…Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “… 4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararı uygun bulmayan istekliler tarafından sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum tarafından ihalenin iptaline, düzeltici işlem belirlenmesine ve başvurunun reddine yönünde karar verileceği, Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmamasının önem arz ettiği anlaşılmaktadır.

Özgün Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş. - Bayburt İnşaat Nakliyat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından daha önce 22.06.2017 tarih ve 35698 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.06.2017 tarihli dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş olup, bahse konu başvuru üzerine Kurul tarafından 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.III-2395 sayılı karar ile “…Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine…” kararı verildiği görülmüştür.

Nesma Yapı Makina İnş. A.Ş. -Teyda İnş. Taah. Elektromekanik San. Tic. A.Ş. - Öztaş İnş. İnş. Malz. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 20.03.2017 tarih ve 16589 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.03.2017 tarihli dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş olup, bahse konu başvuru üzerine Kurul tarafından 19.04.2017 tarihli ve 2017/UY.III-1131 sayılı karar ile “…Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine…” kararı verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Özgün Yapı San. ve Tic. A.Ş. – Bayburt Grup İnş. Nakliyat Madencilik İthalat İhracat San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından açılan dava sonucunda 02.08.2017 tarihli ve 2017/MK-322 sayılı karar ile “…1- 19.04.2017 tarih ve 2017/UY.III-1131 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,…” kararı verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 ve 56’ncı maddelerinde Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.

Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde “…Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür…” hükmü ile şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Bununla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan iddialara ilişkin olarak anılan Kanun hükümleri çerçevesinde bu konuda Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, başvurunun 25.08.2017 tarih ve 2017/UY.III-2395 sayılı Kurul kararı ile 02.08.2017 tarih ve 2017/MK-322 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliği taşıdığı, dolayısıyla, söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.