KİK Kararı: 2017/UY.III-2390 (25 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/042
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 25.08.2017
Karar No : 2017/UY.III-2390 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ahmet ATALAR,

İzzetpaşa Mah. Gazi Cad. Hacı Tevfik Efendi Sokak Duygu Apt. Kat: 3 No: 12 ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 6. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü,

Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. No: 96 01120 Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/230487 İhale Kayıt Numaralı “Hatay - Antakya Asi Nehri Yan Dereleri (Hanna Deresi Islahı) 2 Kısım İkmali” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 6. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü tarafından 26.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hatay - Antakya Asi Nehri Yan Dereleri (Hanna Deresi Islahı) 2 Kısım İkmali” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Atalar’ın 01.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.11.2016 tarih ve 64612 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 12.07.2017 tarihli ve 2017/MK-286 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2696-02 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan Mustafa Çontar’ın Ağustos 2012-Temmuz 2015 tarihleri arasında DSİ 20. Bölge Müdürlüğünde (Kahramanmaraş) bölge müdür yardımcısı olarak görev yaptığı, söz konusu durumun 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un 2’nci maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği için anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, konuya ilişkin emsal Kurul kararlarının da bulunduğu, isteklinin çalışmış olduğu bölge müdürlüğü ile ihalesine katıldığı bölge müdürlüğünün farklı olmasının sonucu değiştirmeyeceği, DSİ Genel Müdürlüğünün teşkilatlarıyla bütün olan bir kurum statüsünde olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Devlet Su İşleri 6. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü tarafından 26.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen “Hatay - Antakya Asi Nehri Yan Dereleri (Hanna Deresi Islahı) 2 Kısım İkmali” ihalesine 24 istekli tarafından teklif verildiği, 22 teklifin geçerli kabul edildiği, 21.10.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile idare tarafından hesaplanan 8.816.248,93 TL tutarındaki sınır değerin altında kalan 10 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, 7 isteklinin süresi içerisinde açıklama sunmadığı için teklifinin reddedildiği, Mustafa Çontar, Ahmet Atalar ve Gökten İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin süresi içerisinde açıklamalarını sunduğu, Ahmet Atalar ve Gökten İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait açıklamaların idarece uygun bulunmayarak tekliflerinin reddedildiği, ihalenin açıklamaları uygun bulunan Mustafa Çontar’ın üzerine bırakıldığı, teklifi sınır değerin üzerinde olan Piramit Yol Yapı İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Atilla Bilgin İş Ortaklığının da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Ahmet Atalar’ın 01.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.11.2016 tarih ve 64612 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuruya ilişkin olarak alınan 28.12.2016 tarihli ve 2016/UY.III-3281 sayılı Kurul kararı ile “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği, anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle başvuru sahibi Ahmet Atalar tarafından açılan davada Ankara 18. İdare Mahkemesi tarafından 28.04.2017 tarih ve E:2017/309, K:2017/1196 sayılı karar ile “Dava konusu işlemin iptaline” karar verildiği, anılan kararın gereğini yerine getirmek üzere Kurulun 14.06.2017 tarihli ve 2017/MK-248 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 28.12.2016 tarihli ve 2016/UY.III-3281 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, itirazen şikâyet başvurusunun esasının yeniden incelenmesine” karar verildiği, yapılan inceleme sonucunda ise 19.07.2017 tarihli ve 2017/UY.III-1964 sayılı Kurul kararıyla “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği anlaşılmıştır.

İsteklilerden Atila Bilgin - Piramit Yol Yapı İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin 30.05.2017 tarihli ve E:2017/1048, K:2017/1409 sayılı kararında “… Olayda, Ahmet Atalar tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunda Mustafa Çontar’ın DSİ 20.Bölge Müdürlüğü'nden 2015 yılında emekli olduğu ve 3 yıl geçmeden aynı idarenin ihalesine katılamayacağı yönünde iddiaya yer verildiği ve bu iddianın idare tarafından reddedildiği, daha sonra Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunda ise söz konusu iddiaya yer verilmediği, Kurum tarafından, itirazen şikayet başvurusunda yer almayan iddianın sınırlı inceleme kuralı gereği değerlendirilmediğinin anlaşıldığı, her ne kadar şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların tamamına itirâzen şikâyet dilekçesinde yer verilmemiş olsa da yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet süreci ile ilgili olarak inceleme yetkisini başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar, itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği ve Kamu ihale Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan diğer temel ilkeler ile birlikte değerlendirmek gerektiği, aksi düşüncenin sınırlı inceleme yetkisinin kapsamını daralttığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu durumda; Ahmet Atalar'ın şikâyet başvurusunda yer alan "Mustafa Çontar'ın emekli olduğu kurumun ihalesine 3 yıl geçmeden katılıp katılamayacağı" yönündeki iddiasının yukarıda aktarıldığı üzere idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar kapsamında Kamu İhale Kurumu tarafından itirazen şikayet aşamasında ayrıca incelenmesi gerektiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Nitekim, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 22.06.2016 tarih ve E:2016/1150, K:2016/2757 sayılı kararı da bu yöndedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararın gereğini yerine getirmek üzere Kurulun 12.07.2017 tarihli ve 2017/MK-286 sayılı kararı ile “Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Ahmet Atalar tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusunda “Mustafa Çontar’ın DSİ 20. Bölge Müdürlüğü'nden 2015 yılında emekli olduğu ve 3 yıl geçmeden aynı idarenin ihalesine katılamayacağı” yönündeki iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararına istinaden söz konusu mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yapılan incelemede aşağıdaki tespitler yapılmıştır.

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “ Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde “...2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

Ancak, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliği sonucunda, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun sebebiyle ihaleye katılamayacak olanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanundan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanunda belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İdareye ilişkin bilgiler” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. İdarenin; a) Adı: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü – 6. Bölge Müdürlüğü – 63. Şube Müdürlüğü

b) Adresi: DSİ 63. Şube Müdürlüğü General Şükrü Kanatlı Mah. Atatürk Cad. No: 65 31040 – Antakya/HATAY” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Hatay - Antakya Asi Nehri Yan Dereleri (Hanna Deresi Islahı) 2 Kısım İkmali

b) Yatırım proje no'su/kodu: 1977 A 010320

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

3.670,00 m. pere kaplamasının ikmali, 67 adet şüt yapısı, 2 adet betonarme köprü, 51 adet Tip III, 8 adet Tip IV, 11 adet Tip V sistematik taban kuşağı, 3 adet Tip X sistematik ıslah sekisi yapımı.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Hatay Antakya İlçesi” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birime karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları ifade edilmiştir. Yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca bu maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır.

İtirazen şikâyete konu ihalenin DSİ 6. Bölge Müdürlüğü 63. Şube Müdürlüğü bünyesinde gerçekleştirildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan Mustafa Çontar’ın teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu iş deneyimini tevsik edici belgeler incelendiğinde, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Mut Ovası Sulaması 2. Kısım İnşaatı” işine ilişkin olarak anılan istekli adına düzenlenmiş 04.05.2016 tarih ve 25435-Y-KD-128-1 sayılı iş denetleme/iş yönetme belgesinin, ayrıca söz konusu belgenin yanı sıra Mustafa Çontar’a ait Dokuz Eylül Üniversitesi Mühendislik ve Mimarlık Fakültesince düzenlenen 04.02.1987 tarihli İnşaat Mühendisliği mezuniyet belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan Mustafa Çontar’ın kamu görevinde bulunduğu süre zarfında hangi kurumlarda, hangi tarihlerde çalıştığı ve görevinden hangi tarihte ayrıldığına ilişkin belirlemenin yapılabilmesi için, 11.08.2017 tarihli ve 18270 sayılı Kurum yazısı ile DSİ Genel Müdürlüğü Personel ve Eğitim Hizmetleri Dairesi Başkanlığından anılan şahsa ait hizmet cetvelinin bir örneği istenilmiş olup, söz konusu idare tarafından istenilen tüm bilgi ve belgeler 17.08.2017 tarihli ve 568871 sayılı yazı ile Kuruma gönderilmiştir.

Kuruma gönderilen söz konusu bilgi ve belgeler incelendiğinde Mustafa Çontar’ın DSİ Proje ve İnş. Dairesi Başkanlığında 07.04.1987 tarihinde mühendis olarak göreve başladığı, 17.02.1992 tarihinde DSİ Adana 6. Bölge Müdürlüğüne naklen tayin edildiği ve mühendis olarak çalışmaya devam ettiği, 06.08.2012 tarihinde DSİ Kahramanmaraş 20. Bölge Müdürlüğüne naklen tayin edildiği ve mühendis olarak çalışmaya devam ettiği, anılan idarede mühendis olarak görevini yürütürken 16.02.2016 tarihinde kendi isteği ile emekli olduğu görülmüştür.

Mustafa Çontar’ın emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde DSİ Kahramanmaraş 20. Bölge Müdürlüğünde mühendis olarak kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmış olup, yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca anılan şahsın ayrıldığı daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldığı tarihten itibaren (16.02.2016) üç yıl süre ile (16.02.2019 tarihine kadar) doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremeyeceği belirlenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan Mustafa Çontar’ın emekli olmadan önce en son görev yaptığı bölge müdürlüğü (DSİ Kahramanmaraş 20. Bölge Müdürlüğü) ile ihaleyi yapan bölge müdürlüğü (DSİ 6. Bölge Müdürlüğü 63. Şube Müdürlüğü) farklı olsa dahi, her iki bölge müdürlüğü de DSİ Genel Müdürlüğüne bağlı, kendi görev sahaları kapsamında, fonksiyonlarının tümünü merkez teşkilatı adına yürüten kumanda birimleri olduğu açık olup, idarenin merkez ve taşra teşkilatları ile bir bütün olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde, kamu görevlilerinin vazifelerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birime karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaklarının düzenlendiği, söz konusu Kanun maddesinin amacının görevden ayrılan personelin ayrıldıkları kuruluşa ait girişecekleri işlerde eski çalışma arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak olduğu dikkate alındığında, emekli olmadan önceki iki yıl içinde DSİ Kahramanmaraş 20. Bölge Müdürlüğünde mühendis olarak görev yapan Mustafa Çontar’ın, aynı idare çatısı altında yer alan DSİ 6. Bölge Müdürlüğü 63. Şube Müdürlüğü ihalesine üç yıl geçmemesine rağmen katılmasının 2531 sayılı Kanun’un hedeflediği eski çalışma arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak amacına aykırılık teşkil edeceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Mustafa Çontar’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddia incelenmiş ve “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü (DSİ) 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.07.2017 tarihinde gerçekleştirilen “Hatay-Antakya Asi Nehri Yan Dereleri (Hanna Deresi Islahı) 2 Kısım İkmali ihalesine ilişkin başvuru sahibi Ahmet Atalar’ın; ihale üzerinde bırakılan Mustafa Çontar’ın Ağustos 2012-Temmuz 2015 tarihleri arasında DSİ 20. Bölge Müdürlüğünde bölge müdür yardımcısı olarak görev yaptığı bu durumun 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğuna yönelik iddiası incelenmiş ve Mustafa Çontar’ın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesi sonucuna ulaşılmıştır.

2531 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

2/10/1981 tarihli söz konusu Kanuna ilişkin Milli Güvenlik Konseyi İçişleri Komisyonu raporunda kanunun amacı; görevden ayrılan personelin ayrıldıkları kuruluşa ait girişecekleri işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak biçiminde açıklanmıştır.

Kanunun söz konusu maddelerine göre, kamu görevinden ayrılanların eski kurumlarına karşı kanunda belirtilen işleri yapmaktan yasaklı olmaları için 2 temel koşulun aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.

2. İşin; kamudayken hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşa karşı yapılması,
3. İşin; ayrıldığı daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak yapılması.

Buna göre, öncelikle 2531 sayılı Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılma tarihinden önceki 2 yıl içinde “hizmetinde bulunduğu” yerin yani görev yapılan yerin belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir ifade ile, kanun kapsamındaki kurum veya kuruluşların her birinin teşkilat şemalarında yer alan daireler, (varsa) bölge müdürlükleri ve diğer birimlerinin 2531 sayılı Kanun kapsamında görev yapılan farklı yerler olarak dikkate alınıp alınmayacağının ve dolayısıyla, aynı kurum ve kuruluşun bir biriminde çalışıp ayrılan ve farklı birimine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapmak isteyen eski çalışan için yasağın uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanunun 1 inci maddesinde kanun kapsamına giren yerler sayılmıştır. Buna göre, kanunun;

2531. genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlarda,
2532. katma (özel) bütçeli idarelerde,
2533. bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda,
2534. …

aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanacağı düzenlenmiştir. Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarından genel bütçeye dahil olanlar ile özel bütçeli idareler 5018 sayılı Kanunun sırasıyla (I) ve (II) sayılı cetvellerinde yer almaktadır. Örneğin, Karayolları Genel Müdürlüğü ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü özel bütçeli idareler arasındadır.

Mezkûr Kanunun 1 inci maddesinde genel bütçeye dahil olan yerler daire, kurum ve kuruluş şeklinde sıralanmıştır. Aslında bu yazım şeklinin genel bütçeye dahil olan ve ünvanında “daire, kurum ve kuruluş” geçen ya da aynı ibarelerle sonradan kurulacak olan genel bütçeye dahil idarelerin tümünü kavramak için kullanıldığı anlaşılmaktadır. Anılan maddede özel bütçeli idareler için ise “daire, kurum ve kuruluş” ibareleri kullanılmamış, sadece “özel bütçeli idareler” ibaresine yer verilmiştir. Aynı maddede kapsamda bulunan diğer yerler ise kuruluş, fon, belediye ve özel idare şeklinde sayılmıştır.

2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde ise görevinden ayrılan eski personelin hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten itibaren belli süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları düzenlenmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde, kapsamın belirlendiği 1 inci maddeye dahil olan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ifade edilebilmesi için “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinin kullanıldığı görülmektedir.

Dolayısıyla, 2 nci maddede geçen “daire” ibaresinden müstakil bir hiyerarşik yapısı ve teşkilat şeması olan bir idari birimin altındaki dairelerin anlaşılmaması gerekmektedir. Buna göre, 2531 sayılı Kanunda geçen “daire” ibaresiyle, örneğin müstakil bir idare olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün teşkilat şemasında yer alan Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı ifade edilmemektedir. O halde, Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılanın son 2 yıl içinde hizmetinde bulunduğu yer belirlenirken ilgili kamu kurum veya kuruluşunun bir bütün olarak dikkate alınması, o kamu kurum veya kuruluşunun alt idari birimlerinin anlaşılmaması gerektiği esası benimsenmiştir. Zaten hiyerarşik yapı da bunu gerektirmektedir. Nitekim 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinde söz konusu Genel Müdürlüğün (bir bütün olarak) kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 3 üncü maddesinde “Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü bir Umum Müdürün idaresi altında merkez teşkilatı ile merkez dışında bölge müdürlüklerinden ve bu kanuna göre kurulacak işletmelerden teşekkül eder.”, 19 uncu maddesinde “Umum Müdürlüğün taşra teşkilatı Bölge Müdürlüklerinden ve işletmelerden terekküp eder...”, 20 nci maddesinde “Bölge müdürleri kendilerine bağlı teşkilatın amiri ve Umum Müdürlüğün mümessili olup bölgelerindeki muamelattan Umum Müdürlüğe karşı sorumdurlar.” ve 18 inci maddesinde “Umum Müdür merkez ve taşra teşkilatında aylık veya ücretle çalışmakta bulunan herhangi bir memur veya hizmetliyi ifası Umum Müdürlüğe ait bir iş için Umum Müdürlük teşkilatı ve açık bulunup bulunmadığı ile kayıtlı olmaksızın kadrosu ile ve tayindeki usule uyarak merkez veya taşrada dilediği yerde kullanabilir.” hükümleri yer almaktadır. Örneğin, merkez ve taşra teşkilatındaki bütün daire başkanlıkları, eşdeğer statüdeki diğer birimler ve bölge müdürlükleri Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin birer parçası olduklarından, bunların bir bütün olarak dikkate alınması icap etmektedir. Buna göre, uyuşmazlık konusu ihalede, Mustafa Çontar’ın 16.02.2016 tarihinde emekli olarak kamu görevinden ayrılmadan önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 20 nci Bölge Müdürlüğü’nde mühendis kadrosunda çalıştığı sabit olduğundan, ilgilinin kamu görevinden ayrılarak 2531 sayılı Kanundaki 3 yıllık süre dolmadan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün 6 ncı Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ihaleye katılması 2531 sayılı Kanundaki yasak kapsamına girmektedir. Yoksa, kanun kapsamındaki tüm kamu kurum veya kuruluşlarını ifade etmek için kullanılan “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinden yola çıkılarak uyuşmazlık konusu ihalede olduğu gibi söz konusu genel müdürlüğün 6 ncı Bölge Müdürlüğü’nün ihalesine; kamu görevinden ayrılmadan önce 20 nci Bölge Müdürlüğü’nde görev yapan (yani 6 ncı Bölge Müdürlüğü’nde görev yapmayan, görev ve faaliyet alanı aynı olan) Mustafa Çontar’ın 3 yıllık süre dolmadan katılması uygun değerlendirilirse, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde geçen “hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı” görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda belirtilen işleri yapamayacaklarına ilişkin düzenlemenin lafzına aykırı hareket edilmiş olacaktır. Eğer bir genel müdürlükte çalışırken kamu görevinden ayrılan eski çalışanın ayrılmadan önce (toplam 2 yıl süreyle) çalıştığı daire, bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer dairelerine veya bölge müdürlüklerine ya da bir bölge müdürlüğünde çalışırken ayrılanın ayrıldığı bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer bölge müdürlüklerine ya da dairelerine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapabileceği kabul edilirse kanunla düzenlenen yasağın kapsamı daraltılmış olacaktır.

Kanun koyucu, yasağın kapsamını kamudan ayrılanın çalıştığı idari birimin (örneğin genel müdürlüğün) sadece en son çalışılan dairesi, şubesi ya da bölge müdürlüğü ile sınırlandırmak isteseydi, bu eski çalışanın görev ve faaliyet alanı aynı olan idari birimin diğer daire, şube ya da bölge müdürlüklerine karşı iş yapılabileceğini de açıkça düzenlemiş olurdu. Böyle bir düzenleme bulunmadığı gibi, kanunun getiriliş amacından ve lafzından da idari birim itibarıyla bütünlük esasının geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, 2007 yılında 2531 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesine kamu görevinden ayrılarak kendi nam ve hesabına mesleki faaliyetlerini sürdüren tıp doktorları, diş hekimleri ve eczacıların ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile sadece tip sözleşme yapabilmeleri için dahi yasal düzenleme yapılarak bir fıkra eklenmiştir. Bu kişilerin 2 nci madde kapsamındaki yasaklılık durumları ise devam etmektedir.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin taşra teşkilatının bölge müdürlükleri şeklinde örgütlendiği, bölge müdürlüklerinin görev ve faaliyetlerinin aynı olduğu ve aynı genel müdürlüğün birer parçası oldukları, bu çerçevede görevden ayrılan ve eski kurumunun ihalesine girmek isteyen belge sahibi eski çalışanların görevdeyken farklı bölge müdürlüklerine tayin edilerek görev yerlerinin değiştirilebildiği aşikardır. Bu nedenle de bölge müdürlüklerinin; ayrı birer kamu kurum veya kuruluşu gibi değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda eski çalışanların ayrıldıkları bölge müdürlüğü dışındaki aynı genel müdürlüğün başka bir bölge müdürlüğünün aynı görev ve faaliyet alanıyla ilgili ihalesine 3 yıllık süre dolmadan girmeleri durumunda bunların yasak kapsamı dışında mütalaa edilmesi uygun değerlendirilmemektedir.

Öte yandan, anılan Kanunun 2 nci maddesinde görevden ayrılanın ayrıldığı kurum veya kuruluşa karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda 3 yıl süreyle “dolaylı olarak” dahi iş yapamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle, bir genel müdürlüğe ait bir bölge müdürlüğünde çalışıp ayrılan mühendisin, ayrıldıktan sonra 3 yıllık süre dolmadan aynı genel müdürlüğün, başka bir bölge müdürlüğü üzerinde “etkili olmadığı” ya da her iki bölge müdürlüklerinin birbirleri üzerinde “denetim ve koordinasyon yetkisinin ve sorumluluğunun bulunmadığı veya bunların bir illiyet bağının olmadığı” şeklinde değerlendirme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Özetle, belge sahibi mühendisin kamu görevinden ayrılmadan önce çalıştığı bölge müdürlüğü dışındaki farklı bir bölge müdürlüğünün ihalesine katıldığı gerekçesiyle 2531 sayılı Kanunla düzenlenen iş yapma yasağının kapsamı dışında olduğuna ilişkin değerlendirme yapılması halinde bu durum; iş yapma yasağının, anılan kanunun 1 ve 2 nci maddelerindeki idari bütünlük esas alınarak uygulanmasına yönelik düzenlemelere aykırılık teşkil edecek, 2531 sayılı Kanundaki iş yapma yasağının kapsamının daraltılmasına ve uygulama alanının aynı idare içindeki en son çalışılan birim, daire veya bölge müdürlüğü düzeyine indirilmesine neden olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, Kurul çoğunluğunun kararında yer alan gerekçelere ek olarak; 2531 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların (ve dolayısıyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin) kanunun uygulanmasında neden idari bütünlük içinde değerlendirilmesi gerektiğine yönelik yukarıdaki açıklamaların da dikkate alınması gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılıyorum.

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında bu Kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiş; 2 nci maddesinde de, birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.

2531 sayılı Kanunun söz konusu hükümlerinden, görevinden ayrıldığı kurumlara karşı memurların idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak sayılan işleri yapamayacağının belirtildiği, başka bir ifadeyle burada idarenin tüm faaliyet alanın değil, memurun görev ve faaliyet alanın anlaşılması gerektiği, diğer yandan, her idarenin hiyerarşik yapısı, teşkilat şeması, birimlerin görevleri ve birimler arasındaki iş dağılımı ve organizasyonu birbirinden farklı olduğundan aynı idarenin farklı biriminde görevli olmakla birlikte idarelerin hiyerarşik işleyişi kapsamında, özellikle de merkez birimlerde görevli idare görevlilerinin idareye bağlı birimler üzerinde görevleri nedeniyle etkili olup olmadıkları hususunun da 2531 sayılı Kanunun kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.

Uyuşmazlık konusu “Hatay - Antakya Asi Nehri Yan Dereleri (Hanna Deresi Islahı) 2 Kısım İkmali” ihalesinin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından yapıldığı,

İhale üzerinde bırakılan Mustafa Çontar tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığınca “Mut Ovası Sulaması 2. Kısım İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlenmiş olan iş denetleme/iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “Kontrol Mühendisi/Şube Müdürü” olarak belirtildiği, Mustafa Çontar’ın 17.02.1992-06.08.2012 tarihleri arasında DSİ Adana 6. Bölge Müdürlüğü’nde, 06.08.2012-16.02.2016 tarihleri arasında DSİ Kahramanmaraş 20. Bölge Müdürlüğü’nde çalıştığı,16.02.2016 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 20. Bölge Müdürlüğündeki görevinden emekli olarak ayrıldığı, bu tarihten önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 20. Bölge Müdürlüğünde görev yaptığı ve kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda Bölge Müdürlüklerinin bir birleri üzerinde denetim ve koordinasyon sorumluğuna ilişkin bir düzenleme ve herhangi bir illiyet bağı bulunmadığı ve şikayete konu yapım işi ihalesinin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü görev ve yetkisi dahilinde gerçekleştirildiği göz önüne alındığında, Mustafa Çontar’ın teklifinin, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği, teklifin bu açıdan uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan