KİK Kararı: 2017/UY.III-2259 (16 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/040
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 16.08.2017
Karar No : 2017/UY.III-2259

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

Nur - Sa İnşaat Elektronik Tic. San. Ltd. Şti.

Çankaya Mahallesi 106.Cadde No: 75 Kat: 5/13 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü,

Camişerif Mah. İnönü Blv. MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2010/96971 İhale Kayıt Numaralı “Mersin Toroslar Anadolu Lisesi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü tarafından 19.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mersin Toroslar Anadolu Lisesi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Nur - Sa İnşaat Elektronik Tic. San. Ltd. Şti.nin 02.12.2010 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 15.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.12.2010 tarih ve 54528 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 31.05.2017 tarihli ve 2017/M.K-205 sayılı Kurul Kararı üzerine yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2010/4075-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdareye sunulan ortaklık durum belgesinin S.M.M.M Orhan Demirdöğen tarafından düzenlendiği, 16.08.2010 tarihinde düzenlenen belgeye sehven 16.07.2010 tarihinin işlenmesi nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, sehven yazılan hatanın belgeyi düzenleyen SMMM tarafından teyit edildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unun 37’nci maddesi, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 57’nci maddesi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16’ncı maddesi düzenlemelerine göre sehven yanlış tarih yazılmasının ortaklık durum belgesinin asli unsurlarıyla ilgili olmadığı, bu hatanın bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değer altında olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unun 38’inci maddesi, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesi, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesi düzenlemelerine göre anılan isteklinin açıklamalarında metrajların olması gerekenden daha az gösterildiği, işçilik saatleri ile ücretlerin olması gerekenden daha az gösterildiği, teklifi oluşturan kalemlere verilen fiyatların uygun olmadığı,

3. İhaleye teklif veren Cengiz Hasmer hakkında kamu davası açılmış olduğunun 2008/UH.Z-1347 ve 2008/UH.Z-1055 sayılı kurul kararlarında yer aldığı, idare tarafından gönderilen cevap yazısında yasaklı olmadığının belirtildiği, kamu davası açılmış olması nedeniyle yasaklılar listesinde değil de yayımlanmayan listede olabileceği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57’nci maddesinde “(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16’ncı maddesinde “İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluştan re’sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafından tamamlatılmasının istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, on ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

b) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır yarısından fazlasına sahip ortağının iş denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.2/Y) nolu standart formun,

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1 ihale konusu işin;

a)Adı: Mersin Toroslar Anadolu Lisesi Yapım İşi

b)Yatırım Proje no’su/kodu:-

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Betonarme Karkas 24 Derslikli Anadolu Lisesi İnşaatı + Çevre Düzenlemesi

ç) Yapılacağı yer: Mersin İli Mezitli İlçesi” bilgileri,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlilik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “ h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağa ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale komisyonu tarafından düzenlenen 11.11.2010 tarihli “Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanak” kapsamında başvuru sahibi isteklinin sunmuş olduğu ortaklık durumunu gösteren belgenin ihale ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmesi gerektiğinden söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilmiştir.

Nur-Sa İnş. San. Tic .Ltd. Şti. tarafından sunulan 16.07.2010 tarihli ortaklık durum belgesinde; belge düzenleme tarihi “16.07.2010” başvuru sahibi şirket “Nur-Sa İnş. San. Tic .Ltd. Şti.” iş deneyimini gösteren belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgiler “ortağın adı ve soyadı: Mehmet Nazmi Ekiz (şirket müdürü inş. Müh), ortaklık tipi: gerçek kişi, belgenin düzenlendiği tarihteki ortaklık hisse oranı: %55” düzenleyen yetkilinin adı soyadı “ Orhan Demirdöğen” bilgilerinin yer aldığı görülmektedir.

Bahsi geçen belgeyi düzenleyen SMMM Orhan Demirdöğen tarafından Kamu İhale Kurumu’na sunulan dilekçede “Nur-Sa İnş. San. Tic .Ltd. Şti. adına düzenlemiş olduğum ortaklık durum belgesi 16.08.2010 tarihinde olması gerekirken 16.07.2010 tarihli olarak düzenlenmiştir.

…

Bu tereddütün giderilmesi ve eksik bilginin tamamlanması maksadı ile ekte sunmuş olduğum Nur-Sa İnş. San. Tic .Ltd. Şti.’ne ait 16.08.2010 tarihli ortaklık durum belgesinin kabulünü saygılarımla arz ederim.” bilgilerine yer verilmiştir.

Nur-Sa İnş. San. Tic .Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında tevsik edilen “Ortaklık durum belgesinin” sunulduğu, bahse konu belgenin ihale ilan tarihi olan 26.07.2010 tarihinden önce olacak şekilde 16.07.2010 tarihinde SMMM Orhan Demirdöğen tarafından düzenlenmiş olduğu, idarenin şikâyete cevap yazısında ve ihale komisyonu kararında da belirtmiş olduğu üzere belgenin ihale ilan tarihinden önce düzenlenmiş olması nedeniyle geçerli bir belge olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibinin söz konusu hususun sehven yanlış yazıldığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16’ncı maddesi gereği bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilebileceği iddiasına ilişkin olarak; belgenin bütünü dikkate alındığında belge düzenleme tarihinin 16.07.2010 şeklinde belirtildiği, ortaklık durum belgesinde yer alan tarihin belgenin esaslı bir unsur olduğu, belgeyi düzenleyen SMMM tarafından sunulan dilekçe ve ortaklık durum belgesinin bilgi tamamlama kapsamında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla söz konusu hususun kamu ihale mevzuatı uyarınca bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde

“İhale komisyonu verilen tekliflerden teklif fiyatı, Kurum tarafından belirlenen hesaplama yöntemine göre yapılan hesaplama sonucunda ortaya çıkan aşırı düşük teklif sınır değerinin altında olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenlere ilişkin;

a) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli ile açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri,

…

yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları, isteklinin teklifinin hesaplanmasına dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeleri de dikkate almak suretiyle değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi” başlıklı 38’inci maddesinde “Teklifi aşırı düşük bulunarak sorgulamaya tabi tutulan ve teklifine ilişkin açıklamada bulunan isteklilerin analizleri ayrıntılı olarak incelenecek olup; sunduğu analizler, ihale dokümanı kapsamındaki analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına veya teknik şartnameye uygun olmayan, analiz girdilerindeki miktarlar ile fiyatların çarpımı sonucunda bulunan tutarları teklif birim fiyatlarla veya teklif fiyatlarla uyumlu olmayan isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Aşırı düşük sınır değerin altında kalan isteklilerin analizleri üzerinde yapılan ayrıntılı incelemede; çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması durumunda, analiz girdilerine ait fiyatlar esas alınarak, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Bu şekilde düzeltilmiş analiz fiyatı, teklif fiyatı ile uyumlu olmayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Aşırı düşük teklif değerlendirmesi” başlıklı 45’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde; ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, ihale komisyonunun, yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınacağı, Kurumun, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanunun aktarılan hükümleri çerçevesinde, yapım işlerinde aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi ve sorgulanmasına ilişkin olarak aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir:

45.1.2. Sınır değerin altındaki teklif sahiplerinden, ihale komisyonunun teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. Bu çerçevede; istenen açıklamanın niteliği dikkate alınarak, isteklilere üç iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilir.

45.1.3. İhale komisyonu, sınır değerin altındaki tekliflerin maliyet bileşenlerini ve/veya bunlara ait fiyat analizlerini;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,

hususlarında istekliler tarafından belgelere dayalı olarak yapılan yazılı açıklamaları da dikkate almak suretiyle değerlendirir ve ihaleyi sonuçlandırır.

…

45.1.4. Aşırı düşük tekliflere ilişkin sorgulama teklifin tümü üzerinden olabileceği gibi, isteklinin teklifinde ihale komisyonu tarafından belirlenen bileşenler üzerinden de yapılabilir.

…

45.1.10. Aşırı düşük sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan, açıklamaları idarece tanımlanan yapım şartlarına uygun olmayan veya teknik şartnameye aykırı hususlar içeren isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle değerlendirme dışı bırakılacaktır.

…

45.1.12. Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesi uyarınca yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve üzerinde olan ihalelerde, isteklilerin; anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetvelini, teklif birim fiyatlı işlerde, teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizleri teklifleri ekinde sunacakları hüküm altına alınmış olup, Yönetmeliğin aktarılan düzenlemesi uyarınca söz konusu bilgi ve belgeler, isteklilerin teklif fiyatlarının detaylarının bilinmesi ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak amacıyla istenmektedir. Ancak söz konusu belgeler, Kanunun 38 inci maddesine göre isteklilerce ileri sürülebilecek avantajlara ilişkin açıklamaların tamamını karşılamadığından, ihale komisyonlarının aşırı düşük teklif değerlendirmelerini, teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettikleri bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak istemeden, sadece bu belgeleri kullanarak gerçekleştirmeleri, anılan maddenin uygulandığı anlamına gelmeyecek ve bu maddeye aykırı olacaktır. Bu nedenle, idarelerce Yönetmeliğin 30 uncu maddesinde belirtilen söz konusu bilgi ve belgelerin istendiği durumlarda da, sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden ayrıca 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesi uyarınca teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenmesi ve bu kapsamda istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamaların da dikkate alınarak, tekliflerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; ihale konusu yapım işinin inşaat imalatları, sıhhi tesisat imalatları, müşterek tesisat imalatları, kalorifer tesisat imalatları, havalandırma tesisat imalatları, klima tesisat imalatları, brülör-otomatik kontrol imalatları, elektrik tesisat imalatları gruplarından oluştuğu, yaklaşık maliyet hesap cetveli ekinde tüm iş gruplarına ait iş kalemlerinin birim, miktar, birim fiyat, toplam tutarını gösteren yaklaşık maliyet cetvellerine, metraj listelerine, pursantaj listelerine, mahal listelerine, teknik tariflere ve yapım işine ait projeye yer verildiği anlaşılmaktadır.

İdarece sınır değerin 2.929.428,77 TL olarak hesaplandığı ve idare tarafından 12.10.2010 tarihli yazıda “19.08.2010 tarihinde ihalesi yapılan Mersin Toroslar Anadolu Lisesi Yapım İşi işi için komisyonumuza sunulan ihale dosyanızın incelenmesi sonucunda; 4734 sayılı K.İ. Kanununun 37.maddesine göre teklifinizin aşırı düşük teklifler başlıklı 38. maddesi çerçevesinde işin sağlıklı bir şekilde tamamlanmasının temini bakımından tüm imalatların nasıl yapılacağının ayrıntılı bir şekilde yazılı olarak izahı ile aynı kanunun (K.İ.K.) 38.maddesi (b) bendinde belirtilen yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağınız avantajlı koşulların tarafınızca belirlenmesi gerekmektedir.

Bunun için; Teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun analizler ile ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden (2009 yılı Kamu İhale genel tebliğinin 45.1.6. maddesine uygun) bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli ve avantajlı koşulları tam takım halinde, yazımızın tarafınıza tebliğ tarihinden itibaren 5 (beş) işgünü içinde ihale komisyonu başkanlığına sunulmasını önemle rica ederim.” hususlarına yer verilerek sınır değerin altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiştir.

Yapılan incelemede idare tarafından yaklaşık maliyet hesap cetveli ekinde tüm iş kalemlerine ait birim, miktar, birim fiyat ve tutarların gösterildiği yaklaşık maliyet cetvellerinin ihale işlem dosyasında bulunduğu, ihale dokümanı kapsamında ise pursantaj, inşaat mahal listesi, mekanik tesisat mahal listesi, elektrik tesisat mahal listesi, elektrik şartnameleri, inşaat mahal listesi açıklamaları ve analizlerin düzenlendiği görülmektedir.

Başvuru dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin saatlik işçilik ücretinin belirlenmiş olan saatlik asgari işçilik ücretinin altında olduğu iddiasına ilişkin olarak; idarece ihale dokümanı kapsamında özel pozlara ilişkin analiz formatının isteklilere verildiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu analizlerden bazıları için ( örneğin Özel 2, Özel 3, Özel 5, Özel 12) fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklama yapıldığı ve fiyat teklifinde ayrıca işçiliğe ilişkin açıklama bulunmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu,

Metrajların olması gerekenden daha az gösterildiği iddiasına ilişkin olarak ise; ihale konusu yapım işi, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale edilmiş olup, bu tür ihalelerde, idarece iş kapsamındaki imalat miktarları istekli olabileceklere verilmemektedir. İsteklilerin ihale dokümanı kapsamında verilen uygulama projeleri ve mahal listelerini kullanarak imalat miktarlarını hesaplamaları gerekmektedir. Bu hesaplamalar sonucunda idare ile isteklilerin metrajları arasında bazı farklılıklar bulunması mümkün olup, metraj hesaplamalarındaki bu farklılıkların makul ve kabul edilebilir oranlarda olması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından hesaplanarak aşırı düşük teklif açıklamasında yer verilen metrajların idarece hesaplanan metrajlardan farklı olduğu, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde idarece ve isteklilerce hesaplanan metrajların birbiri ile tam olarak aynı olmasının beklenemeyeceği, makul düzeyde kalmak şartıyla metraj farkları oluşabileceği ancak iş kalemlerinde %10’un üzerinde miktar eksikliği olduğu, metraj farkının isteklinin birim fiyatlarıyla toplamda 165.870,42 ? fiyat avantajı sağladığı, bu avantajın teklif sıralamasını etkiler nitelikte olduğu görüldüğünden bu metraj farklarının makul kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte söz konusu istekli tarafından sunulan iş kalemleri cetvellerinde idare tarafından düzenlenen yaklaşık maliyet hesap cetveli ve mahal listelerinde yer alan bazı iş kalemlerinin yer almadığı, farklı kalemlerin bulunduğu görüldüğünden Elay İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu aynı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında da haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Haklarında kamu davası açılanlara ilişkin gerçekleştirilen teyit işlemleri” başlıklı 28.2.4’üncü maddesinde “4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir” hükmü yer almaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulmuştur. Haklarında kamu davası açılanlar, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işlenmektedir. Cumhuriyet Savcılıklarınca kamu davası açılmasına ilişkin kararların Kuruma gönderildiği tarihe kadar geçen süre içinde gerçekleştirilen teyit işlemleri nedeniyle uyuşmazlıklara sebebiyet vermemek açısından bilgilerin en kısa sürede Kuruma iletilmesi önem taşımaktadır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat düzenlemelerine göre haklarında kamu davası açılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, bu durumda olan kişilerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği, ayrıca Kuruma gönderilen bilgiler doğrultusunda bir liste oluşturulacağı, haklarında kamu davası açılanların, Cumhuriyet Savcılığının kamu davası açıldığına dair yazısının Kuruma ulaştığı tarih esas alınmak suretiyle listeye işleneceği ve Kurumdan teyitlerinin yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda idare tarafından 12.10.2010 tarihinde teyit yapıldığı, yapılan teyidin onay tarihinin 12.10.2010 olduğu bu bilgilerin EKAP üzerine işlendiği, burada yer alan bilgilerden Cengiz Hasmer hakkında açılmış bir kamu davası olduğuna ya da yasaklı olduğuna ilişkin bir bilginin yer almadığı ayrıca KİK yasaklılık sorgulama modülü üzerinden yapılan sorgulamada incelemeye konu tarih aralığında böyle bir kaydın yer almadığı görüldüğünden başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

1. İhale konusu yapım işi, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale edilmiş olup, bu tür ihalelerde, idarece iş kapsamındaki imalat miktarları istekli olabileceklere verilmemektedir. İsteklilerin ihale dokümanı kapsamında verilen uygulama projeleri ve mahal listelerini kullanarak imalat miktarlarını hesaplamaları gerekmektedir. Bu hesaplamalar sonucunda idare ile isteklilerin metrajları arasında bazı farklılıklar bulunması mümkün olup, metraj hesaplamalarındaki bu farklılıkların makul ve kabul edilebilir oranlarda olması gerekmektedir.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından hesaplanarak aşırı düşük teklif açıklamasında yer verilen metrajların idarece hesaplanan metrajlardan farklı olduğu, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde idarece ve isteklilerce hesaplanan metrajların birbiri ile tam olarak aynı olmasının beklenemeyeceği, makul düzeyde kalmak şartıyla metraj farkları oluşabileceği makul düzeyde kalmak şartıyla metraj farkları oluşabileceği ancak iş kalemlerinde %10’un üzerinde miktar eksikliği olduğu, metraj farkının isteklinin birim fiyatlarıyla toplamda 84.519,55 ? fiyat avantajı sağladığı, bu avantajın teklif sıralamasını etkiler nitelikte olduğu görüldüğünden bu metraj farklarının makul kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte söz konusu istekli tarafından sunulan iş kalemleri cetvellerinde idare tarafından düzenlenen yaklaşık maliyet hesap cetveli ve mahal listelerinde yer alan bazı iş kalemlerinin yer almadığı, farklı kalemlerin bulunduğu, ayrıca saatlik işçilik ücretinin belirlenmiş olan asgari saatlik işçilik ücretinin altında olduğu iddiasına ilişkin olarak; idarece ihale dokümanı kapsamında özel pozlara ilişkin analiz formatının isteklilere verildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından söz konusu analizlerden bazıları için ( örneğin Özel 3, Özel 6, Özel 12) fiyat teklifi alınmak suretiyle açıklama yapıldığı ve fiyat teklifinde işçiliğe ilişkin ayrıca açıklama bulunmadığı görüldüğünden Özler Yapı İnş. Ltd. Şti. - Erhan Bedeloğlu İş Ortaklığı aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilen Akbay Öz. Eğ. A.Ş. - Demiroğulları İnş. San. Tic .Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından hesaplanarak aşırı düşük teklif açıklamasında yer verilen metrajların idarece hesaplanan metrajlardan farklı olduğu, anahtar teslimi götürü bedel yapım işlerinde idarece ve isteklilerce hesaplanan metrajların birbiri ile tam olarak aynı olmasının beklenemeyeceği, makul düzeyde kalmak şartıyla metraj farkları oluşabileceği ancak iş kalemlerinde %10’un üzerinde miktar eksikliği olduğu, metraj farkının isteklinin birim fiyatlarıyla toplamda 58.476,70 ? fiyat avantajı sağladığı, bu avantajın teklif sıralamasını etkiler nitelikte olduğu, bu metraj farklarının makul kabul edilemeyeceği, ayrıca bahsi geçen istekli tarafından sunulan bazı analizlerde( örneğin 23.155, 23.176, 23.20223.241/A, Özel 1, Özel 12) asgari işçilik ücretinin 3,20 TL olarak açıklandığı, 2010 yılının ikinci dönemi için asgari işçilik maliyetinin 3,38 TL olduğu, asgari işçilik ücretinin altında tutar belirlendiği görüldüğünden aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Elay İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Özler Yapı İnş. Ltd. Şti. - Erhan Bedeloğlu İş Ortaklığı ile Akbay Öz. Eğ. A.Ş. - Demiroğulları İnş. San. Tic .Ltd. Şti. İş Ortaklığının tekliflerinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi