KİK Kararı: 2017/UY.III-2097 (2 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/038
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 02.08.2017
Karar No : 2017/UY.III-2097 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Özensan Müh. Taah. Turz. San. ve Tic. A.Ş. - Arandı İnş. Tic. San. ve Ltd. Şti. İş Ortaklığı

VEKİLİ:

Av. Faruk KÜÇÜK,

Muhsin Yazıcıoğlu Cad. Asmalı Bahçe Sitesi No: 36/2 Çukurambar Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İnönü Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı,

Malatya-Elazığ Karayolu 12. km Merkez Kampus 44280 MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/217410 İhale Kayıt Numaralı “İnönü Üniversitesi Rektörlüğü Onkoloji Hastanesi İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İnönü Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 06.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İnönü Üniversitesi Onkoloji Hastanesi İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Özensan Müh. Taah. Turz. San. ve Tic. A.Ş. - Arandı İnş. Tic. San. ve Ltd. Şti. İş Ortaklığının 23.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.07.2017 tarih ve 37398 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1683 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. - Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin %48,44 ortağı olan Mehmet Atlı’ya ait cirosunu gösterir gelir tablolarını sunmasının hukuka aykırı olduğu, anılan istekli tarafından sunulan 22.02.2017 tarihli ve 9269 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1308’inci sayfasında Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından Mehmet Atlı’ya ait ticari işletmenin devralınarak birleşmenin gerçekleştiği, ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre bir ticari işletmenin geçerli biçimde devredilmesi ve devrin hüküm ve sonuçlarını doğurması için yazılı bir devir sözleşmesinin varlığının ve bu sözleşmenin ticaret sicil gazetesine tescilinin zorunlu olduğu, geçerli bir birleşme olup olmadığının tespit edilmesi için yazılı devir sözleşmesinin görülmesi gerektiği, bu nedenle sadece ticaret sicil gazetesinden elde edilen bilgiler doğrultusunda ticari işletmenin devrinin gerçekleştiği sonucuna ulaşılmasının hatalı olduğu,

- Anılan ticaret sicil gazetesinin “Ana sözleşmenin 6. maddesinin yeni şekli” başlıklı maddesinde Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin Mehmet Atlı’nın ticari işletmesini devraldığının belirtildiği, ancak anılan işlemin bir devralma işlemi olarak değil sermaye artırımı olarak değerlendirilmesi gerektiği, Mehmet Atlı’nın şirkete kendi malvarlığından ayni ve nakdi sermaye aktarımında bulunduğu, Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin Mehmet Atlı’ya ait ticari işletmeyi devraldığı kabul edilse dahi, anılan iş ortaklığının teklif zarfında söz konusu devir işlemine ilişkin bir bilgi ve belgeye yer vermediği, söz konusu eksikliğin tamamlatılmasının mümkün olmadığı, anılan isteklinin şikayet başvurusu üzerine eksikliğin tamamlatılmasının ve bu durumun ihale komisyonu tarafından kabul edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

- Olağan genel kurulun toplanması gereken bir dönemde olağanüstü genel kurulun toplanarak karar alınmasının altında ivedilikle karar alma çabasının bulunduğu, bu durumun Türk Ticaret Kanunu’nun emredici şekil ve usul kurallarına aykırı olduğu, bu nedenle Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin gerçekleştirdiği 09.02.2017 tarihli olağanüstü genel kurulda alınan kararların yok hükmünde olduğu, ticaret sicil gazetesi kayıtlarının usulsüz tescil niteliğinde olduğu,

- 22.02.2017 tarihli ve 9269 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1308’inci sayfasından genel kurulun çağrısız olarak toplandığının anlaşıldığı, çağrısız genel kurulda ortakların
Oybirliği ile gündemde olmayan bir konuyu gündeme alarak karara bağlamaları mümkün olmakla birlikte gündeme alınmamış bir konu hakkında karar vermelerinin mümkün olmadığı, anılan gazetede yalnızca şirketin sermaye artırımına ilişkin hususlar bulunduğu, devire ilişkin bir gündem maddesinin yer almadığı, bu nedenle anılan kararın Türk Ticaret Kanunu’nun 409’uncu maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2. Özel ortak Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyimini tevsik amacıyla Ülkü Dursun adına düzenlenen iş bitirme belgesini sunduğu, ancak 17.02.2017 tarihli ve 9266 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin paylarının %68’inin Ülkü Dursun’a devredildiği, anonim şirketlerde payları belirleyen hisse senetlerinin devri şirket ana sözleşmesinde değişikliğe neden olduğundan ortaklığa yeni ortak alınmasının ancak genel kurulda bu yönde karar alınması ile mümkün olacağı, ana sözleşme değişikliğini yapmaya yetkili organın Türk Ticaret Kanunu’nda genel kurul olarak belirlendiği, ancak ticaret sicil gazetesindeki kayıtların hisse devri kararının yönetim kurulunca alındığını ortaya koyduğu, bu nedenle Ülkü Dursun adına düzenlenen iş bitirme belgelerinin Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından kullanılmasının Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesine aykırı olduğu,

- Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin kuruluş tarihi itibarıyla şikayet konusu ihaleler büyüklüğündeki ihalelere katılacak iş deneyimine sahip olmadığı, Ülkü Dursun’un hakim ortak olarak ortaklığa alınması 2017 yılında gerçekleşmekle birlikte iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde yer alan koşulu sağlamak için yönetim kurulu karar tarihinin 13.01.2016 olarak gösterildiği, bu durumun muvazaalı işlem gerçekleştirildiğini gösterdiği, ayrıca 2015 yılında kurulan Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin mali tablolarının detaylı olarak incelenmesi gerektiği, Ülkü Dursun’un mali ve ekonomik durumu göz önüne alındığında şirket hisselerini devralmasının mümkün olmadığı, Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin yeterli iş deneyim belgesine sahip olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları başlıklı 10’uncu maddesinde “…Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “(1) İş hacmini gösteren belgeler, aday veya isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalardır.

(2) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen her iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Bu durumda aday veya isteklinin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladığını göstermek üzere ihaleden önceki yıla ait bu iki belgeden birini sunması yeterlidir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş hacmine ilişkin belge tutarlarının güncellemesi” başlıklı 37’nci maddesinde “(1) İş hacmine ilişkin belge tutarları aşağıdaki şekilde güncellenir:

a) Yıllık toplam ciro, gelirin elde edildiği yılın Haziran ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.

b) Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarı, fatura tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2‘nci maddesinde ihale konusu işin adının “İnönü Üniversitesi Onkoloji Hastanesi İnşaatı Yapım İşi”, miktarı ve türünün ise “1 Adet Hastane Binası İnşaatı Yapımı” olduğu görülmüştür.

Anılan Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4.3. İş hacmini gösteren belgeler

İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;

a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,

b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar.

İsteklinin cirosunun teklif ettiği bedelin % 25'inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15'inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

Gelir tablosunun, serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.

Aday veya isteklinin iş hacmi tutarının değerlendirilmesinde, kendi iş hacmi tutarı ile birlikte ortak olduğu ortak girişime/girişimlere ait iş hacmi tutarı da hissesi oranında dikkate alınarak toplanmak suretiyle toplam iş hacmi tutarı belirlenir. Bu durumda aday veya isteklinin iş hacmi tutarı kullanılan ortak girişimdeki/girişimlerdeki hisse oranını gösteren belgelerin de teklif kapsamında sunulması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136’ncı maddesinde, “…(1) Şirketler;

a) Bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle “devralma şeklinde birleşme” veya

…

(4) Birleşmeyle, devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün hâlinde devralır. Birleşmeyle devrolunan şirket sona erer ve ticaret sicilinden silinir…” hükmü,

Geçerli birleşmeler başlıklı 137’nci maddesinde “(1) Sermaye şirketleri;

a) Sermaye şirketleriyle,

b) Kooperatiflerle ve

c) Devralan şirket olmaları şartıyla, kollektif ve komandit şirketlerle, birleşebilirler.

(2) Şahıs şirketleri;

a) Şahıs şirketleriyle,

b) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, sermaye şirketleriyle,

c) Devrolunan şirket olmaları şartıyla, kooperatiflerle, birleşebilirler…” hükmü,

“Birleşme Sözleşmesi” başlıklı 145’inci maddesinde, “Birleşme sözleşmesi yazılı şekilde yapılır. Sözleşme, birleşmeye katılan şirketlerin, yönetim organlarınca imzalanır ve genel kurulları tarafından onaylanır.” hükmü,

“Birleşme kararı” başlıklı 151’inci maddesinde, “Yönetim organı, genel kurula birleşme sözleşmesini sunar. Birleşme sözleşmesi genel kurulda;

a) Bu Kanunun 421 inci maddesinin beşinci fıkrasının (b) bendi saklı olmak üzere, anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerde, esas veya çıkarılmış sermayenin çoğunluğunu temsil etmesi şartıyla, genel kurulda mevcut bulunan oyların dörtte üçüyle,

…

c) Limited şirketlerde, sermayenin en az dörtte üçünü temsil eden paylara sahip bulunmaları şartıyla, tüm ortakların dörtte üçünün oylarıyla,…onaylanmalıdır.” hükmü,

152’nci maddesinde, “Birleşmeye katılan şirketler tarafından birleşme kararı alınır alınmaz, yönetim organları, birleşmenin tescili için ticaret siciline başvurur.

…

(3) Devrolunan şirket, birleşmenin ticaret siciline tescili ile infisah eder.” hükmü,

“Hukuki sonuçlar” başlıklı 153’üncü maddesinde, “…(1) Birleşme, birleşmenin ticaret siciline tescili ile geçerlilik kazanır. Tescil anında, devrolunan şirketin bütün aktif ve pasifi kendiliğinden devralan şirkete geçer.

(2) Devrolunan şirketin ortakları devralan şirketin ortağı olur. Ancak bu sonuç, devralan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar ile devrolunan şirketin kendi adına fakat bu şirket hesabına hareket eden kişinin elinde bulunan paylar için doğmaz...” hükmü,

154’üncü maddesinde, “Birleşme kararı, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan olunur.” hükmü yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun işbu hükümleri çerçevesinde, ticaret şirketlerinin birleşmesi genel olarak, yazılı bir birleşme sözleşmesi hazırlanması, sözleşmenin birleşmeye katılan şirketlerin genel kurulları tarafından onaylanması, birleşme kararının ticaret siciline tescili ve ilanı aşamalarından oluşmaktadır.

Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin “Birleşme” başlıklı bölümünde “Başvuru ve belgeler” başlıklı 126’ncı maddesinde “(1) Devrolunan şirket birleşmenin tescili için aşağıdaki belgelerle müdürlüğe başvurur:

a) Birleşme sözleşmesinin devralan ve devrolunan şirketlerin genel kurullarınca onaylanmasına ilişkin kararların noter onaylı örnekleri.

b) Birleşme sözleşmesinin bir örneği.

…

(2) Devralan şirket birleşmenin tescili için aşağıdaki belgelerle müdürlüğe başvurur:

a) Birleşme sözleşmesinin devralan ve devrolunan şirketlerin genel kurullarınca onaylanmasına ilişkin kararların noter onaylı örnekleri.

b) Birleşme sözleşmesinin bir örneği.

c) Birleşme sebebiyle yapılacak sermaye artırımının tescili için gerekli belgeler.

ç) Birleşmenin yeni kuruluş şeklinde yapılması halinde yeni şirketin kuruluş belgeleri.

…” hükmü yer almaktadır.

Şirket birleşmelerinin isteklilerce sunulan iş deneyim belgeleri, bilanço ve ciro gibi hususlar üzerindeki etkilerine yönelik olarak, hem Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre devir alma yoluyla birleşme (yeni şirket kurma yoluyla birleşme) hem de Borçlar Kanunu hükümlerine göre ticari işletme devir ve birleşmelerini kapsayacak şekilde alınan 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda ise nihai olarak; “…Şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olup, Türk Ticaret Kanununa göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki gerçekte sona erdirilmek istenmemekte, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmektedir.

Bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurlar külli halefiyet ilkesi gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçecek olup, devrolunan şirketler tasfiye olmadan sona erecek, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahipleri, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacaktır.

Bununla birlikte, Borçlar Kanununun 179 ve 180 inci maddeleri açısından da, bir işletmenin bir ticaret şirketine devri veya işletmelerin birleştirilmesiyle yeni bir ticaret şirketi kurulmasından söz edebilmek için işletmenin aktif ve pasif unsurlarının birlikte külli halefiyet ilkesi uyarınca kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ve tasfiyesiz sona eren şirkete veya işletmeye ait bütün malvarlığı unsurları ile hak ve borçlar külli halefiyet ilkesi gereği devralan ya da yeni kurulan şirkete geçecek olup, bütün bu hususların sonucu olarak da yasaklı olan şirketin ortakları veya işletme sahibi ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki, devralan ya da yeni kurulan bir şirket aracılığıyla devam ettirilmektedir.

Açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-Devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine,

2-Bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması halinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait bu önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceğine…” karar verildiği tespit edilmiştir.

2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceği, bilanço ve ciro değerlerine ilişkin olarak, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait bilanço değerleri ve gelir tablosunun yeterlik şartını sağlamaması hâlinde, bu yıldan daha önceki yıllara ait bilanço ve gelir tablolarının sunulmasında, tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler ve işletmelere ait önceki yıllara ait bilanço ve ciro değerlerinin de mevcut şirketin söz konusu yıllara ait bilanço ve ciro değerleriyle toplanarak dikkate alınabileceği ifade edilmektedir.

Devralma şeklinde gerçekleştirilen şirket birleşmeleri sonucunda, devrolan şirket tüm aktif ve pasifleriyle devralan şirkete katılarak infisah edecek, devralan şirketle birleşme sonucunda oluşan yeni tüzel kişilik bünyesinde varlığını devam ettirecektir.

Yapılan incelemede Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. - Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan Türkiye Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde; 22.02.2017 tarih ve 9269 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde “…Toplantıya başlamadan önce yapılan tetkik ve incelemeler neticesinde ortaklara çağrı ilanın yapılmadığı TTK’nun 416 maddesine göre ilansız merasimsiz yapıldığı, bu toplantı şekline ortaklardan hiçbir itirazın olmadığı görüldü.

Hazirun cetvelinin tetkikinde şirketin toplam 2.000.000 TL sermayesine tekabül eden 100 adet hissenin toplantıda 32 hisseye tekabül eden 640.000,00 TL asaleten 68 hisseye tekabül eden 1.360.000,00 TL vekaleten temsil edildiği böylece gerek Kanun gerekse ana sözleşmede öngörülen toplantı Yönetim Kurulu Başkanı Mehmet Atli tarafından açılarak gündem maddelerini görüşülmesine geçildi.

…

Gündem Madde: 4 Şirket sermayesinin arttırılması hususuna geçildi. Yapılan görüşmeler neticesinde; şirketin sermayesi 650.000 TL artırılarak 2.650.000,00 TL ve çıkartılmasına şirketin bundan sonra sermayenin aşağıdaki gibi olmasına
Oybirliği ile kabul edildi.

Ana Sözleşmenin 6. Maddesinin Yeni Şekli

Madde 6: Şirket ortaklarından Mehmet Atli ait öz varlığı olan 650.000,00 TL’nin 614.589,92 TL’lik kısmı özvarlık tarafından temin edilmiş olup geriye kalan kısmı ise 35.410,08 TL kısmı ise nakit olarak tamamen ödenmiş olup, aktif ve pasifi ile küllü halinde şirkete devir alınmasına işletmenin getirdiği öz varlıkların şirkete eklenmesine aktif ve pasifin birleştirilmesine genel kurulda
Oybirliği ile kabul edildi. Söz konusu birleşme ile ilgili rapor ve mali müşavir raporu genel kurula sunuldu. Şirketin sermayesi 2.650.000 TL bu sermaye her biri 26.500 TL kıymetinde olup 100 paydır. Sermaye ortaklar tarafından

51 hisseye karşılık olan 1.351.500,00 TL Ülkü Dursun

49 hisseye karşılık olan 1.298.500,00 TL Mehmet Atli

Önceki sermayesi tamamı ödenmiştir. Bu defa artırılan sermayenin tamamı Elazığ Ticaret Sicil Memurluğunun 13634 Ticaret Sicil numarasına kayıtlı bulunan Mehmet Atli’nin gerçek şahsi işletmesinden karşılanmış olup sermayeye ilave edilmiştir

…

Yeni şekli

Sermaye

Şirket sermayesi beheri 26.500 TL kıymetinde 100 paya ayrılmış olup 2.650.000,00 Türk Lirasıdır. Bu sermayenin

Adı Soyadı: 1- Ülkü Dursun

…

Hisse Oranı 51,32

Sermayesi: 1.359.980 TL

Adı Soyadı: 2- Mehmet Atli

…

Hisse Oranı: 48,68

Sermayesi: 1.290.020 TL

tarafından karşılanmıştır. Önceki sermayeyi teşkil eden 2.000.000 TL tamamen ödenmiştir. Bu defa arttırılan sermayenin 614.589,82 TL TTK’dan devralma yolu ile birleşmesi hükümleri nedeni ile …kayıtlı Mehmet Atli unvanlı firmanın özvarlığı – kayıtlı sermayesi olup … 02.02.2017 tarih ve 001 sayılı SMMM raporu ile tespit edilmiştir.

Bu defa arttırılan sermayenin 35.410,08 TL nakdi sermayenin tamamı Mehmet Atli tarafından ödenmiş olup sermaye taahhüt borçları genel kurulun alacağı kararlar dairesinde ve tüm ortakların yazılı olurları alınmak suretiyle belirtilen tarihten önce istenebilir.” ifadelerinin yer aldığı görülmüş olup anılan hususlar Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinde yapılan araştırmalarla teyit edilmiş ve bilgilerin birbiri ile uyumlu olduğu tespit edilmiştir.

Teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler üzerinden yapılan araştırma sonucunda; Mehmet Atli’nin Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ortağı olduğu, 13.01.2016 tarihli ve 1 no’lu Yönetim Kurulu Kararı ile Ülkü Dursun’un Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ortağı olduğu, Mehmet Atli’ye ait şirketin tüm aktif ve pasifleriyle birlikte Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye devrolmak suretiyle birleştiği, işletmenin getirdiği öz varlıkların şirkete eklenmesine, aktif ve pasifin birleştirilmesine genel kurulda
Oybirliği ile karar verildiği, devralmaya ilişkin hususun 13.02.2017 tarihinde tescil edildiğinin 22.02.2017 tarih ve 9269 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 1308’inci sayfasında ilan edildiği anlaşılmıştır.

Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesi üzerinden yapılan inceleme sonucunda Mehmet Atli’ye ait bir şirketin bulunduğu, bu hususun 03.09.2012 tarih ve 8144 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde tescil ve ilan edildiği, Mehmet Atli’ye ait şirketin tüm aktif ve pasifleriyle birlikte Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye devrolmak suretiyle birleşmesinin ardından Mehmet Atli’nin 23.02.2017 tarihinde ticareti terk ettiğinin 03.03.2017 tarih ve 9276 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinden tescil ve ilan edildiği tespit edilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri doğrultusunda, Mehmet Atli’ye ait şirketin tüm aktif ve pasifleriyle birlikte Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.ye devrolmak suretiyle birleştiği, bu hususun Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edildiği, her ne kadar Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında birleşmeye ilişkin sözleşmenin sunulmadığı anlaşılsa da Ticaret Sicili Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan hükümlerinden şirket birleşmelerinin tescili için mevzuatta istenen diğer belgelerle birlikte birleşme sözleşmesinin bir örneğinin ticaret sicili müdürlüğüne sunulmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda birleşme sözleşmesi olmaksızın birleşmeye ilişkin hususların tescil ve ilan edilemeyeceği, anılan istekli tarafından sunulan ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde şirket birleşmelerine ilişkin hususların tescil ve ilan edildiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda başvuru sahibinin şirket birleşme sözleşmesinin teklif dosyası kapsamında sunulmadığına yönelik iddiaları yerinde görülmemiştir.

Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. - Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde özel ortak tarafından Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ve Mehmet Atli’ye ait iş hacmini gösteren belgelerin sunulduğu, sunulan belgeler incelendiğinde Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. adına düzenlenen gelir tablosundaki 2015 ve 2016 yılı net satışlar tutarının güncellenmesi sonucu ilgili tutar toplamlarının ortalaması alındığında ilgili isteklinin ihale konusu işte karşılaması gereken toplam ciro miktarını sağladığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ticaret sicil gazetesinde yer alan bilgilerin Türk Ticaret Kanunu’nun emredici hükümlerine aykırı olduğuna ilişkin iddialarına yönelik olarak yapılan incelemede, ilgili mevzuatı gereğince şirketlerin ticaret sicil gazetesinde yer alan bilgileri tevsik edici belgeleri sunmalarının zorunlu olduğu, sunulan belgelerin mevzuata uygunluk denetiminin yetkili merciler tarafından gerçekleştirildiği, bu nedenle ticaret sicil gazetesinde yer alan bilgilere itibar edilmesi gerektiği, öte yandan başvuru sahibi tarafından iddiayı destekleyici herhangi bir bilgi, belge sunulmadığı hususları dikkate alındığında bu konuda daha ayrıntılı bir inceleme yapılmasına gerek görülmediği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur…” hükmü,

“İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “…(6) İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur…” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

(3) İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerden edinilen iş deneyim belgelerindeki tutarlar, aday veya isteklinin belge sahibi iş ortaklığındaki hisse oranları esas alınarak değerlendirilir. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyiminin değerlendirilmesinde ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın sunduğu belge üzerindeki tutar esas alınır…” hükmü,

“İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sunulan belgeler ve http://www.ticaretsicil.gov.tr üzerinden yapılan araştırma sonucunda; 13.01.2016 tarihli ve 1 no’lu yönetim kurulu kararına istinaden Ülkü Dursun’un Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ortağı olduğu, bu hususun 17.02.2017 tarih ve 9266 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde tescil ve ilan edildiği anlaşılmıştır.

Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. - Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan iş ortaklığı beyannamesinden Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş.nin %56, Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ise %44 ortaklık oranına sahip olduğu anlaşılmıştır.

Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. - Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 01.06.2017 tarihli ortaklık durum belgesinde Ülkü Dursun’un Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin belge düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu ifade edilmektedir.

Özel ortak Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından iş deneyim belgesini tevsik etmek amacıyla sunulan 23.05.2017 tarihli ve 24312-Y-KK-88-1 sayılı iş denetleme belgesi incelendiğinde, belgeye konu işin adının “Avrupa Yakası Adalet Binası İnşaatı”, ihaleyi yapan idarenin adının “Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü” olduğu, iş denetleme belgesinin Ülkü Dursun adına düzenlendiği, gerçekleştirilen iş tutarı ve toplam sözleşme bedelinin 259.482.309,64 TL olduğu, belge adına düzenlenen kişinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 79.493.493,39 TL olduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede pilot ortak Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş.nin %56, özel ortak Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ise %44 ortaklık oranına sahip olduğu, özel ortak tarafından Ülkü Dursun adına düzenlenen iş denetleme belgesinin sunulduğu, Ülkü Dursun’un Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin belge düzenlenme tarihinden önceki bir yıl boyunca kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu, sunulan belgelerin mevzuata aykırı olmadığı ve asgari iş deneyim tutarını sağladığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin Ülkü Dursun adına düzenlenen iş bitirme belgesini kullanmasına yönelik olarak ticaret sicil gazetesinde yer alan bilgilerin Türk Ticaret Kanunu’nun emredici hükümlerine aykırı olduğuna ilişkin iddialarına yönelik olarak yapılan incelemede, ilgili mevzuatı gereğince şirketlerin ticaret sicil gazetesinde yer alan bilgileri tevsik edici belgeleri sunmalarının zorunlu olduğu, sunulan belgelerin mevzuata uygunluk denetiminin yetkili merciler tarafından gerçekleştirildiği, bu nedenle ticaret sicil gazetesinde yer alan bilgilere itibar edilmesi gerektiği, öte yandan başvuru sahibi tarafından iddiayı destekleyici herhangi bir bilgi, belge sunulmadığı hususları dikkate alındığında bu konuda daha ayrıntılı bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin “Ülkü Dursun’un hakim ortak olarak ortaklığa alınması 2017 yılında gerçekleşmekle birlikte iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde yer alan koşulu sağlamak için yönetim kurulu karar tarihinin 13.01.2016 olarak gösterildiği” iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede, teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler ve http://www.ticaretsicil.gov.tr üzerinden yapılan araştırma sonucunda; 13.01.2016 tarihli ve 1 nolu yönetim kurulu kararına istinaden Ülkü Dursun’un Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ortağı olduğu, söz konusu hususun 17.02.2017 tarih ve 9266 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nde tescil ve ilan edildiği anlaşılmış olup bu durumun geçmişe dönük olarak işlem gerçekleştirildiği anlamına gelmeyeceği, ayrıca başvuru sahibinin söz konusu iddiasını destekler nitelikte herhangi bir bilgi ve belge sunmadığı, bu nedenle tescil ve ilan edilmiş hususun ayrıca araştırılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibinin 2015 yılında kurulan Emaş Gayrimenkul İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin mali tablolarının detaylı olarak incelenmesi gerektiği, Ülkü Dursun’un mali ve ekonomik durumu göz önüne alındığında şirket hisselerini devralmasının mümkün olmadığı iddialarına yönelik olarak yapılan incelemede, başvuru sahibinin söz konusu hususa yönelik iddialarını destekler nitelikte herhangi bir somut bilgi ve belge sunmadığı, iddianın sebepleri ve dayandığı delillerin de belirtilmediği, dolayısıyla bu konuda daha ayrıntılı bir inceleme yapılmasına gerek bulunmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi