KİK Kararı: 2017/UY.III-2021 (26 Temmuz 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/037
Gündem No : 59
Karar Tarihi : 26.07.2017
Karar No : 2017/UY.III-2021

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ant İnşaat Maden Sanayi Anonim Şirketi,

E-5 Karayolu Üzeri Hasanpaşa Mah. Lavanta Sok. No: 24/3 Kadıköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı

İsmet İnönü Bulvarı No: 14 06100 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/117844 İhale Kayıt Numaralı “Gaziantep - Nizip - Birecik Yolu (Nizip Geçişi Dahil) Km: 7+560 - 55+800 Arası İle Km: 55+800 - 57+440 (Birecik Geçişi) Arası Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 20.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gaziantep - Nizip - Birecik Yolu (Nizip Geçişi Dahil) Km: 7+560 - 55+800 Arası İle Km: 55+800 - 57+440 (Birecik Geçişi) Arası Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ant İnşaat Maden Sanayi Anonim Şirketinin 09.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.06.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.06.2017 tarih ve 35891 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1592 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, sundukları iş deneyim belgesinin idare tarafından değil yüklenici tarafından düzenlenmiş olması ve belgelerin sunuluş şekline uygun olmaması gerekçeleriyle idare tarafından geçersiz kabul edildiği, iş deneyim belgesine konu işin taraflarınca Amerika-Güney Sudan işbirliği hibe kredi kapsamında Güney Sudan Yollar ve Köprüler Bakanlığına yapıldığı, Güney Sudan Hükümeti Dışişleri ve Uluslararası İşbirliği Bakanlığına tasdik ettirildiği, The Louis Berger Group Inc. tarafından verilen iş deneyim belgesinde “Yüklenici” konumunda bulundukları, yetkili Güney Sudan makamlarınca Juba Büyükelçiliğine gönderilen yazıda Louis Berger Group Inc. firması için “İşveren” ifadesinin yazılı olduğu, söz konusu işin hibe kredisi kapsamında gerçekleştirilmiş olduğu ve kredi sözleşmesi uyarınca The Louis Berger Group Inc. firmasının yetkilendirildiği, dolayısıyla bahse konu belgenin mevzuata uygun olarak düzenlendiği, ayrıca ilgili Kurum ve Bakanlığın onayladığı bu iş deneyim belgesinin T.C. Güney Sudan Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesi tarafından da imza ve mühür tasdiki yapılarak onaylandığı, bu nedenle söz konusu iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olarak onaylanmış olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin on altıncı fıkrasında “Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için, o ülke mevzuatına göre, iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin, ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gereklidir.” hükmü, 43’üncü maddesinde “1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır.” hükmü bulunmaktadır.

İncelenen ihalede İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde isteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyim belgesi sunması yeterlik koşulu olarak öngörülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi Ant İnşaat Maden Sanayi Limited Şirketinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla teklif kapsamında sunmuş olduğu 29.06.2012 tarihli iş bitirme belgesi ve diğer belgeler kapsamında iş sahibinin adının The Louis Berger Group Inc. olduğu, iş bitirme belgesine konu işin Sudan Altyapı Hizmetleri Projesi (SSIP) Juba Nimule Yolu Kısım 1 ve Kısım 3, işin yapıldığı yerin Güney Sudan ve işin niteliğinin Çift Katlı Asfalt Üstyapı Kaplamalı Karayolu Yapımı (DBST “Double Bituminous Surfaceing The Coating”) Çelik Köprü olduğu, yüklenicinin Ant İnşaat Maden Sanayi Limited Şirketi olduğu, ilk sözleşme bedelinin 43.959.251,40 Dolar, toplam sözleşme bedelinin ise 85.882.975,68 Dolar olduğu, sözleşme tarihinin 17.02.2010, işin bitim tarihinin ise 16.06.2012 olduğu görülmüştür. Söz konusu iş deneyim belgesi ve ilgili belgelerin bahsi geçen Yönetmelik’in 39’uncu maddesinin on altıncı fıkrasında belirtilen bilgileri içerdiği görülmektedir.

Bununla birlikte, iş deneyim belgesi üzerinde iş sahibi olarak yer alan özel hukuk kişisinin aynı zamanda belgeyi düzenlemiş olduğu dikkate alındığında, belgeye konu işin gerçekleştirildiği ülke mevzuatına göre söz konusu kişinin belge düzenlemeye yetkili olup olmadığı hususunda bir tereddüt mevcut olabilecekse de, başvuru sahibince teklif kapsamında sunulan Juba T.C. Büyükelçiliği ile Güney Sudan Dışişleri ve Uluslararası İşbirliği Bakanlığı arasındaki yazışmalardan, söz konusu belgenin Güney Sudan Cumhuriyeti’nin ilgili mevzuatına uygun olduğu hususu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla idarece başvuru sahibinin teklifinin, sunulan iş deneyim belgesinin işin yüklenicisi tarafından düzenlenmiş olması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuki isabet görülmemiştir.

Bahse konu belgenin idarece uygun kabul edilmeme gerekçelerinden bir diğeri olan belgelerin sunuluş şekline aykırılık bakımından yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinin üçüncü fıkrasında “Türkiye Cumhuriyetinin yabancı ülkelerde bulunan temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgeler dışında yabancı ülkelerde düzenlenen belgeler ile yabancı ülkelerin Türkiye’deki temsilcilikleri tarafından düzenlenen belgelerin tasdik işlemi aşağıdaki şekilde yapılır:

a) Tasdik işleminden, belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidi işlemi anlaşılır.

b) Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine taraf ülkelerde düzenlenen ve bu Sözleşmenin 1 inci maddesi kapsamında bulunan resmi belgeler, “apostil tasdik şerhi” taşıması kaydıyla Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdik işleminden muaftır.

c) Türkiye Cumhuriyeti ile diğer devlet veya devletler arasında, belgelerdeki imza, mühür veya damganın tasdik işlemini düzenleyen hükümler içeren bir anlaşma veya sözleşme bulunduğu takdirde, bu ülkelerde düzenlenen belgelerin tasdik işlemi, bu anlaşma veya sözleşme hükümlerine göre yaptırılabilir.

ç) “Apostil tasdik şerhi” taşımayan veya (c) bendi kapsamında sunulmayan yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin, o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerekir. Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğunun bulunmadığı ülkelerde düzenlenen belgeler ise sırasıyla, düzenlendiği ülkenin Dışişleri Bakanlığı, bu ülkeyle ilişkilerden sorumlu Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu veya bu ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ve Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.

d) Yabancı ülkenin Türkiye’deki temsilciliği tarafından düzenlenen belgeler, Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmelidir.

e) Fahri konsolosluklarca düzenlenen belgelere dayanılarak işlem tesis edilemez.

f) İdare, tasdik işleminden muaf tuttuğu resmi niteliği bulunmayan belgeleri ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 8.5’inci maddesinde ise “İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı maddesinde, yabancı ülkelerde düzenlenen belgelerin “apostil tasdik şerhi” taşıması, “apostil tasdik şerhi” taşımayan belgelerin ise o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından veya sırasıyla o ülkenin Türkiye’deki temsilciliği ile Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tarafından tasdik edilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu kapsama giren belgelerin; düzenlendiği ülkedeki yetkili diğer mercilerce belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teselsülen tasdik edilmiş olması ve apostil tasdik şerhinin veya o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tasdikinin ya da Türkiye Cumhuriyeti Dışişleri Bakanlığı tasdikinin bir önceki merciye ilişkin olması halinde de usulüne uygun olarak sunulduğu kabul edilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

İncelenen ihalede başvuru sahibi Ant İnşaat Maden Sanayi Limited Şirketi tarafından iş deneyimi yeterlik kriterini tevsik etmek üzere, iş sahibi The Louis Berger Group Inc., yüklenici Ant İnşaat Maden Sanayi Limited Şirketi olan, “Juba-Nimule Yolu Kısım 1 ve Kısım 3 Km: 0+000 dan 55+000 ve Km: 125+000 dan 192+000 a kadar” işine ait 29.06.2012 tarihli bir iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgenin The Louis Berger Group Inc. Yetkili Şefi Peter Mate tarafından imzalandığı, ayrıca belge üst yazısı üzerinde Karayolları Müdürü ve Juba Şehiriçi Yollar Denetçisi Mühendis John Kenyi Sasa’nın imzası ve Ulaştırma, Karayolları Bakanlığı’nın mührünün yer aldığı, söz konusu belgenin devamında Güney Sudan Cumhuriyeti Dışişleri ve Uluslararası İşbirliği Bakanlığı Elçilik Başkatibi John Opiti Apier’in, belge üzerindeki John Kenyi’nin imzası ve Güney Sudan Cumhuriyeti Ulaştırma, Karayolları Bakanlığı’na ait mührün doğruluğuna ilişkin tasdikinin bulunduğu, belgenin son olarak T.C. Juba Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesi Üçüncü Katibi Mehmet Said PAK tarafından “İşbu belge üzerindeki imza ve mührün, G.S.C. Dışişleri Bakanlığı’na ait olduğu, metne şamil olmamak üzere onaylanır.” ifadelerine yer verilerek imzalandığı görülmüştür.

Bu itibarla, yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamasında ifade edildiği üzere “belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teselsülen tasdik edilmiş olması” şartının sağlanmadığı, iş deneyim belgesini imzalayan Peter Mate’ye ait imzanın, imzalayan kişinin sıfatının mevzuata uygun şekilde tasdik edilmemiş olduğu bu nedenle daha sonrasında yapılan tasdik işlemlerinin teselsülen doğru yapılmış olsa da belgedeki ilk imzanın doğrulunun tasdikinin usulüne uygun yapılması şartıyla sonraki tasdiklerin belgenin geçerliliği üzerinde etkisi olabileceği değerlendirildiğinden sunulan iş deneyim belgesinin bu yönüyle belgelerin sunuluş şekline uygun kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Ancak anılan iş deneyim belgesinin belgelerin sunuluş şekline uygun olmadığı hususunun daha önce farklı ihalelerde başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olduğu ve Kuruma şikayete konu edildiği görülmüştür. Kurul tarafından şikayetlerin reddedilmesi üzerine idari yargıya yapılan başvurular neticesinde nihai olarak Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen kararlarda söz konusu iş deneyim belgesinin “belgelerin sunuluş şekline” uygun olduğuna karar verilmesi karşısında bahsi geçen iş deneyim belgesinin “belgelerin sunuluş şekline” uygun sunulduğu kabul edilmelidir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olmakla birlikte, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınmasıyla ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ilk iki istekli olarak belirlenmiş isteklilerin değişmeyeceği anlaşıldığından, itirazen şikayet başvurusunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi