KİK Kararı: 2017/UY.III-1973 (19 Temmuz 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/036
Gündem No : 108
Karar Tarihi : 19.07.2017
Karar No : 2017/UY.III-1973

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V.: II. Başkan Şinasi CANDAN,

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Abdülbaki ADAY,

Cumhuriyet Mah. Sh.Dr. Ulucan Dayan Cad. No: 2 ŞIRNAK

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş.,

Bilkent Plaza A1 Blok Kat: 1 06800 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/605226 İhale Kayıt Numaralı “Şırnak İli Cizre İlçesi Bozalan ve Şırnak İli Silopi İlçesi Ps3 Jandarma Karakolları ve Hizmet Binaları” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Boru Hatları İle Petrol Taşıma A.Ş. tarafından 13.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şırnak İli Cizre İlçesi Bozalan ve Şırnak İli Silopi İlçesi Ps3 Jandarma Karakolları ve Hizmet Binaları” ihalesine ilişkin olarak Abdülbaki Aday’ın 09.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.06.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.06.2017 tarih ve 35330 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1562 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

13.02.2017 tarihinde yapılan başvuruya konu ihalenin 02.06.2017 tarihli kesinleşen komisyon kararının kendilerine 06.06.2017 tarihinde tebliğ edildiği, komisyon kararında tekliflerinin teklif mektubunu vekâleten imzalayan Altay Meriç İlhan’ın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu ve bu yasağa rağmen kendileri adına sundukları teklif mektubunu anılan kişinin vekâleten imzaladığı gerekçesi ile idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçici teminatlarının gelir kaydedildiği ve firmaları hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık işlemlerinin başlatıldığı, ancak firmalarının yasaklı olmadığı, yasaklı bir kişinin teklif mektubunu vekil olarak imzalaması sonucu kendilerine de bu yaptırımın uygulanmasının hukuki dayanağının bulunmadığı, şöyle ki; teklif mektuplarını vekâleten imzalayan Altay Meriç İlhan’ın şirketlerinin müdürü olmadığı, şirketlerinin hiyerarşik yapısında herhangi bir yerinin olmadığı, bu nedenle yasaklı olan bir kişinin teklif mektubunu imzalamasından dolayı başka bir kişiliğe sahip firmaları hakkında idarece tesis edilen yasaklılık işleminin hukuka ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle kendileri hakkında verilen kararın iptal edilerek tekliflerinin değerlendirmeye alınması ve firmaları hakkında verilen idari/cezai yaptırımların kaldırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Bahse konu ihalenin 02.06.2017 tarihli ihale komisyonu kararında 22 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 13.02.2017 tarihinde yapılan ihaleye 11 teklif sunulduğu, ihale komisyonu tarafından ihale tarihi itibariyle (13.02.2017) yasaklılık sorgulamasının EKAP üzerinden yapıldığı, bu sorgulama sonucu başvuru sahibinin teklif mektubunu vekâleten imzalayan Altay Meriç İlhan’ın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğuna ilişkin yasaklılık kaydının bulunduğunun tespit edildiği, başvuru sahibinin teklif mektubunu ihalelere katılmaktan yasaklı bir kişinin vekâleten imzaladığı gerekçesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin e bendi kapsamında değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçici teminatlarının gelir kaydedildiği, idarece başvuru sahibi istekli hakkında yasaklama işleminin başlatıldığı, 3 isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması nedeniyle aşırı düşük teklif olarak belirlendiği ve bu isteklilerin de aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığından tekliflerinin reddedildiği, 1 isteklinin teklifinin ise iş ortaklığı beyannamesi sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Akçe Grup İnş. Taah. Turizm Elektrik Gıda İç ve Dış Tic.Ltd.Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ve bahse konu ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

59’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin son fıkrasında “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ise ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, 17’nci maddesinde, 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasak fiil ve davranış olarak sayıldığı, 58’inci maddesinde ise 17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28’inci maddesinin son fıkrasında “28.3. İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Teyit işlemleri” başlıklı 30.5’inci maddesinde “30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarına göre, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, yapılacak teyit işleminin sadece tüzel kişi veya adayların % 50’den fazla hissesine sahip ortaklarını değil aynı zamanda ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanmasını kapsaması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi Abdülbaki Aday’ın teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde, Altay Meriç İlhan’a ait 26.04.2013 tarihli noter onaylı imza beyannamesinin sunulduğu, 15.248.000,00 TL tutarındaki başvuru sahibine ait teklif mektubunun, Abdülbaki Aday’ın adına Altay Meriç İlhan’ın tarafından imzalandığı (imzanın Altay Meriç İlhan’a ait imza beyannamesinde yer alan imza ile uyumlu olduğu) görülmüştür.

İdare tarafından ihale tarihi itibarıyla tüm istekliler hakkında EKAP üzerinden yapılan sorgulamada başvuru sahibi isteklinin vekâlet verdiği Altay Meriç İlhan hakkında 4734 sayılı Kanun kapsamında yasaklılık gerektiren fiiller nedeniyle 19.11.2016-19.05.2017 tarihleri arasında ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında yasaklılık gerektiren fiiller nedeniyle 05.01.2017-05.01.2018 tarihleri arasında tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu, bu çerçevede ihale tarihi (13.02.2017) itibarıyla teklif mektubunu imzalayan Altay Meriç İlhan’ın tüm ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun anlaşıldığı, Altay Meriç İlhan’ın başvuru sahibi istekli adına teklif mektubunu imzalayarak aktarılan kanun hükmündeki anlamıyla dolaylı olarak istekli adına ihaleye katıldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının hükme bağlandığı dikkate alındığında, yasaklı bir gerçek kişinin ihalelere vekâleten olsa bile teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, idare tarafından başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu doğrultuda geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi istekli hakkında tesis edilen yasaklama işlemi bakımından yapılan incelemede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde doğrudan yasaklama işleminin başvuru konusu yapıldığı tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi kapsamında tesis edilen bir işlem olarak yasaklama kararının niteliği ve bu işlemin denetiminin Kanun’un 53’üncü maddesinde Kurum’un görev alanında sayılmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibi hakkında tesis edilen yasaklama kararının kaldırılmasına ilişkin talebinin incelenmesi hususu bakımından Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı, anılan karara karşı İdare Mahkemelerinde dava açılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin haklarında tesis edilen yasaklama işleminin kaldırılması iddiasının görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi