KİK Kararı: 2017/UY.III-1755

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/032
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 23.06.2017
Karar No : 2017/UY.III-1755 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mase Yapı ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti. - Arslanlar İnş. Tic. ve Turizm Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Ata Mah. Kabil Cad. No: 90/16 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Onikişubat Belediye Başkanlığı Etüd-Proje Müdürlüğü,

Akçakoyunlu Mah. Şekerdere Cad. No: 18 Onikişubat/KAHRAMANMARAŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/166340 İhale Kayıt Numaralı “Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Onikişubat Belediye Başkanlığı Etüd-Proje Müdürlüğü tarafından 08.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mase Yapı ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti. - Arslanlar İnş. Tic. ve Turizm Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 14.06.2017 tarih ve 34141 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1510 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 09.05.2017 ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendikleri ve EKAP üzerinden 22.05.2017 tarihinde kendilerine yapılan bildirim ile sözleşme imzalamaya davet edildikleri, 23.05.2017 tarihinde yapılan yeni bir bildirimde “…sözleşme imzalanmadan önce yapılması gereken işlemlerin henüz tamamlanmadığı anlaşıldığından sözleşme imzalanması için tarafınıza gönderilen yazının dikkate alınmaması gerekmekte olup, kanuni işlemler tamamlandıktan sonra sözleşme imzalamaya davet yazısı tarafınıza gönderilecektir” ifadelerine yer verildiği, daha sonra EKAP üzerinden 12.06.2017 tarihinde yapılan bildirimde ise “yapılan tenzilat (kırım) dikkate alındığında yeterli rekabetin sağlanamadığı” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiğin ifade edildiği, idare tarafından verilen ihalenin iptal kararının hiçbir dayanağının bulunmadığı, ihale iptal kararında belirtilenin aksine ihalede rekabetin sağlandığı, idarece rekabetin sağlanamadığını gösterir hiçbir somut verinin ortaya konulamadığı, öte yandan “yapılan tenzilat (kırım) dikkate alındında” ifadesiyle, oluşan fiyatların yaklaşık maliyetin yeteri kadar altında olmadığı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesinin de hiçbir dayanağı olmadığı, aynı idare tarafından daha önce yapılan ihalelerde çok daha düşük tenzilatlarla dahi sözleşme imzalandığı, idare tarafından verilen ihalenin iptal kararının kaldırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Şikayete konu ihalenin Onikişubat Belediye Başkanlığına ait “Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı İşi” olduğu, 24 adet doküman satın alınan ihaleye 4 isteklinin katıldığı,

09.05.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Mase Yapı ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti.- Arslanlar İnşaat Tic. ve Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

Başvuru sahibi Mase Yapı ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti.- Arslanlar İnşaat Tic. ve Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığına 22.05.2017 tarihinde EKAP üzerinden sözleşmeye davet yazısı gönderildiği ancak 23.05.2017 tarihinde gönderilen yeni bir yazı ile sözleşme imzalanmadan önce gerekli işlemlerin henüz tamamlanmadığı, bu nedenle sözleşmeye davet yazısının dikkate alınmaması gerektiği, kanuni işlemler tamamlandıktan sonra sözleşme imzalamaya davet yazısının gönderileceği hususunun bildirildiği,

12.06.2017 tarihinde ihale yetkilisince “ihalede 24 adet doküman satın alındığı, 4 isteklinin teklif verdiği, yapılan değerlendirmede 2 geçerli teklif kaldığı ve yapılan tenzilat (kırım) dikkate alındığında yeterli rekabetin sağlanamadığı anlaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek ihalede yeterli rekabetin sağlanamaması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “temel ilkeler” başlıklı maddesinde düzenlenen temel ilkelerin gerçekleştirilemediği gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.…” hükmü,

Aynı Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.…” hükmü yer almaktadır.

İhale yetkilisince alınan ihalenin iptali kararının gerekçesinin ise “...ihalede 24 adet doküman satın alındığı, 4 isteklinin teklif verdiği, yapılan değerlendirmede 2 geçerli teklif kaldığı ve yapılan tenzilat (kırım) dikkate alındığında yeterli rekabetin sağlanamadığı...” şeklinde olduğu görülmüştür.

Başvuru sahibine ait teklifin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu anlaşılmakla beraber söz konusu tekliflerin sırasıyla yaklaşık maliyetin % 90’ı ve % 94’ü mertebesinde yaklaşık maliyete yakın oldukları, ayrıca ihalede doküman alan istekli sayısının 24 olmasına rağmen ihaleye sadece 4 isteklinin teklif verdiği, bu tekliflerden de ikisinin geçerli bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanuna göre, isteklilerin tekliflerinin 37 ve 38’inci maddelere göre değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinin ihale komisyonun yetki ve sorumluluğunda olduğu, ihale komisyonunun gerekçeli kararının belirlenmesinden sonra ihale yetkilisinin karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylamak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal etmek yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan ihale yetkilisince ihale komisyonu kararı onaylandıktan sonra ihalenin iptaline karar vermesini engelleyen bir hüküm bulunmamakta ancak bu yetkinin anılan Kanun’da yer verilen temel ilkeleri zedeleyecek nitelikte kullanılmaması gerekmektedir.

Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer bulan temel ilkelerin idareler tarafından azami surette gözetilmesi gerektiği ve ihale yetkilisince alınan iptal kararı gerekçesinde teklif sayısı ve teklif tutarları dikkate alındığında yeterli rekabetin sağlanmadığı hususunun belirtildiği, somut durumda rekabetin etkin şekilde sağlanmış olduğundan bahsedilememektedir.

Sonuç olarak, söz konusu ihalenin, belirtilen gerekçelerle idare tarafından iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiası kapsamında iptal gerekçesiyle sınırlı yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale Onikişubat Belediye Başkanlığı tarafından yapılan “Belediye Hizmet Binası İkmal İnşaatı İşi” olup, 24 adet doküman satın alınan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, 09.05.2017 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Mase Yapı ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti.- Arslanlar İnşaat Tic. ve Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, karar üzerine Boğlan İnş. Tem. San. ltd. Şti. tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, İdarenin 11.05.2017 tarihli cevap yazısı ile şikayet başvurusunu reddettiği, anılan firma tarafından kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine kurum tarafından alınan 31.05.2017 tarihli ve 2017/UY.IV-1478 sayılı kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun ehliyet, süre ve şekil yönünden reddedildiği,

Başvuru sahibi Mase Yapı ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti.- Arslanlar İnşaat Tic. ve Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 22.05.2017 tarihinde EKAP Üzerinden sözleşmeye davet edildiği, ancak 23.05.2017 tarihinde gönderilen ikinci bir yazı ile ihale üzerinde bırakılan istekliye sözleşme imzalanmadan önce gerekli işlemlerin henüz tamamlanmadığı, bu nedenle sözleşmeye davet yazısının dikkate alınmaması gerektiği, kanuni işlemler tamamlandıktan sonra sözleşme imzalamaya davet yazısının gönderileceği hususunun bildirildiği, akabinde 12.06.2017 tarihinde ihale yetkilisince “ihalede 24 adet doküman satın alındığı, 4 isteklinin teklif verdiği, yapılan değerlendirmede 2 geçerli teklif kaldığı ve yapılan tenzilat (kırım) dikkate alındığında yeterli rekabetin sağlanamadığı anlaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek ihalede yeterli rekabetin sağlanamaması nedeniyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “temel ilkeler” başlıklı maddesinde düzenlenen temel ilkeler gerçekleştirilemediği gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği, anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan kanun maddesinde ihale yapılmadan önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak yaklaşık maliyetin tespit edileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca ilgili uygulama yönetmeliklerinde de yaklaşık maliyetin gerçekçi ve güncel olarak hesaplanabilmesi için idarelere birçok seçenek tanınmıştır.

İdarece kamu kurum ve kuruluşlarının güncel birim fiyatları kullanılarak yaklaşık maliyetin 47.493.721,06 TL olarak belirlendiği, başvuru sahibi isteklinin teklifinin ise 42.987.000,00 TL olduğu, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin %10’una yakın bir orada düşük olduğu, çeşitli eksiklikler nedeniyle 2 istekli değerlendirme dışı kalmış ise de ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi de dahil geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olduğu anlaşılmış olup bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde başvuru konusu ihalede rekabet ortamının sağlandığı değerlendirilmiştir.

Kaldı ki Boğlan İnş. Tem. San. Ltd. Şti. tarafından 10.05.2016 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda ihalede rekabetin oluşmadığı hususu da yer almış, idarece 11.05.2017 tarihinde verilen cevap yazısı ile iddiada somut herhangi bir fiil veya işlemden bahsedilmediği ve herhangi bir delil ortaya konulmadığı ifade edilerek şikayet başvurusu reddedilmiştir.

09.05.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Mase Yapı ve Mühendislik Tic. Ltd. Şti.- Arslanlar İnşaat Tic. ve Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakılmasından, 34 gün sonra 12.06.2017 tarihinde ihale yetkilisinin rekabetin oluşmadığı gerekçesi ile ihaleyi iptal ettiği anlaşılmış olup, ihale yetkilisince tesis edilen bu işlemin Kanun’un temel ilkelerinden olan güvenirlik ilkesi zedelediği değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’nci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.…” hükmü,

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre ihale komisyonu kararı üzerine idarenin, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olsa da idarelere kanun ile verilen bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız değildir. Takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı kullanılması, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti ve tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gibi nedenlerle sınırlandırılmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler ve açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte bir durumun söz konusu olmadığı, ihale yetkilisince 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden rekabet, güvenirlik, ilkelerine aykırı olarak iptaline karar verildiği düşünüldüğünden, idarece ihalenin iptali işleminin yerinde olmadığı, bu nedenle ihalenin iptali kararının iptalinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede başvuru sahibinin iddiası kapsamında iptal gerekçesiyle sınırlı yapılan inceleme sonucunda, yukarıda tespiti yapılan aykırılık ve değerlendirmeler doğrultusunda ihalenin iptali kararının iptal edilmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi