KİK Kararı: 2017/UY.III-1719

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/030
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 20.06.2017
Karar No : 2017/UY.III-1719 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Pemsantaş Palandöken Elektro Mekanik İnş. Taah. Gıda Araşt. Gelş. San. Tic. Paz. A.Ş.,

Rabiaana Mah. Osmanpaşa Sok. Laçin Turanlı Apt. Kat: 1 ERZURUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 13. Bölge Müdürlüğü,

Barış Mah. H.Edip Adıvar Cad. 07098 Kepez/ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/504477 İhale Kayıt Numaralı “13. Bölge Sulama Tesisleri Ölçüm Cihazları Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 21.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “13. Bölge Sulama Tesisleri Ölçüm Cihazları Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pemsantaş Palandöken Elektro Mekanik İnş. Taah. Gıda Araşt. Gelş. San. Tic. Paz. A.Ş.nin 05.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.01.2017 tarih ve 3447 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 26.04.2017 tarihli ve 2017/MK-142 sayılı Kurul kararı üzerine yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/206-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, yaklaşık maliyetin idarece rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırı olarak çok yüksek tespit edildiği, bu durumun AR-GE'ye dayalı yerli üretim yapan firmaları da cezalandırma anlamına geleceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “…

f) Yaklaşık maliyet: İhale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, katma değer vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu işin öngörülen bedelini … ifade eder.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre miktar tespiti ve fiyat araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce yapı tekniği ve ihtiyaç programına göre tahmin edilen fiziki miktar veya kapsam esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi gerekiyorsa yeniden hesaplanır.

…

(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İdarelerce, ihale konusu işin yaklaşık maliyetine ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde;

a) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlerin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar,

b) Kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenerek yayımlanmış birim fiyat ve rayiçler,

c) İlgili meslek odaları, üniversiteler veya benzeri kuruluşlarca belirlenerek yayımlanmış fiyat ve rayiçler,

ç) Yüklenici veya alt yüklenici olarak faaliyet gösteren, konusunda deneyimli kişi ve kuruluşlardan alınacak, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler,

d) İdarenin piyasa araştırmasına dayalı rayiç ve fiyat tespitleri,

esas alınır.

(2) İdareler, yaklaşık maliyete ilişkin fiyat ve rayiçlerin tespitinde (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyat ve rayiçlerin birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(3) İşin bütünü, iş grubu, iş kalemi ve malzeme rayici bazında yapılacak piyasa araştırmasına dayalı fiyat tespitlerinde; iş, imalat ve/veya malzemenin yapımcılarından, üreticilerinden, ana bayilerinden, toptancılarından, yetkili satıcılarından ve satıcılarından fiyatlar veya proforma faturalar alınmak ve gerekli karşılaştırmalar yapılmak suretiyle uygun fiyatlar belirlenir. Tereddüt edilen fiyatların gerçek piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı hususu Ticaret ve/veya Sanayi Odalarından alınacak yazılı rayiçlerle netleştirilir.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ve standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirimleri ve proforma faturaları dikkate alınmaz.” hükmü,

Bahse konu Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinde “İş kalemi ve/veya iş grubu şeklinde tespit edilen imalat miktarlarının, Yönetmeliğin 10 uncu maddesine göre belirlenen ve yüklenici karı ve genel gider ihtiva etmeyen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutar KDV hariç olarak hesaplanır ve bulunan bu tutara % 25 oranında yüklenici kar ve genel gider karşılığı eklenmek suretiyle yaklaşık maliyet tespit edilir.

(2) Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin hesap cetveli ve icmal tablosu hazırlayanlarca imzalanmak suretiyle ihale onay belgesine eklenir.

(3) Yaklaşık maliyet, güncelliğini kaybetmesi halinde, ilk ilan veya davet tarihine kadar güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde, idarece yaklaşık maliyetin piyasa fiyat araştırması esas alınarak hesaplandığı anlaşılmış, ancak bu hesaplamayı tevsik edici bilgi ve belgelerin gönderilmediği belirlenmiştir.

Bu duruma binaen ilgili idareden yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan bilgi ve belgelerin Kuruma gönderilmesi istenmiştir. Buna istinaden 22.05.2017 ve 29.05.2017 tarihli yazılarla idare tarafından, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan ilgili firma teklifleri ile yaklaşık maliyet hesap cetveli gönderilmiş olup ayrıca “...

Bölge Müdürlüğümüz ikinci grup ölçü tesisi alımı kapsamında yer almakta olup ilk grupta yer alan … Bölge Müdürlükleri ölçüm cihazı alım işine çıkmış ve ihaleleri gerçekleşmiştir. DSİ 13. Bölge Müdürlüğü olarak sulama tesislerine kurdurmayı planladığımız ölçüm cihazlarına ait teknik özellikler ihale yapan bölgelerin teknik şartnamelerinde yer almaktadır.

İhalesi gerçekleşen ve ölçüm cihazı alan Bölge Müdürlüklerimizde gerçekleşen ihalelere katılan ihale konusu alanda deneyimli kuruluşlardan Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesi gereğince, ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler, telefon yoluyla irtibat kurduğumuz firmalar konuya vakıf oldukları için telefon görüşmeleri sonucu fiyat teklilerini tarafımıza elektronik posta yoluyla gönderilmişlerdir.” hususları ifade edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri kapsamında idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler ve idare ile yapılan yazışmalar üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, idarece yaklaşık maliyetin mevzuatta öngörülen piyasa fiyat araştırması yöntemiyle yapıldığı, ortalama birim fiyatların piyasada faaliyet gösteren 5 firmadan fiyat teklifi alınarak oluşturulduğu, idare tarafından verilen cevapta ifade edildiği üzere fiyat teklifi istenen firmalara gerekli bilgilerin verildiği, farklı firmalardan alınan fiyat teklif içeriklerinin (ölçüm cihazı, koruma yapısı, eşel) aynı olduğu, dolayısıyla yaklaşık maliyetin piyasa koşullarını yansıtır bir şekilde belirlenmiş olduğu anlaşılmış, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan iddia incelenmiş ve Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, “… idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler ve idare ile yapılan yazışmalar üzerinde yapılan incelemeler neticesinde, idarece yaklaşık maliyetin mevzuatta öngörülen piyasa fiyat araştırması yöntemiyle yapıldığı, ortalama birim fiyatların piyasada faaliyet gösteren 5 firmadan fiyat teklifi alınarak oluşturulduğu, idare tarafından verilen cevapta ifade edildiği üzere fiyat teklifi istenen firmalara gerekli bilgilerin verildiği, farklı firmalardan alınan fiyat teklif içeriklerinin (ölçüm cihazı, koruma yapısı, eşel) aynı olduğu, dolayısıyla yaklaşık maliyetin piyasa koşullarını yansıtır bir şekilde belirlenmiş olduğu anlaşılmış, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci sayfasında “İdarece belirlenen yaklaşık maliyetin rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırı olarak çok yüksek tespit edildiğinden, aşırı düşük teklif değerlendirmesine tabi tutulduk ve ihalede değerlendirme dışı bırakıldık…”, 4’üncü sayfasında “…Aşırı yüksek belirlenen ve pahalı ithal malları koruyan yaklaşık maliyet, kamu kaynaklarının verimli kullanılması hükmüne de aykırıdır… Şikayete konu ihalede tespit edilen hatalı ve aşırı yüksek ‘yaklaşık maliyet’ AR-GE’ye dayalı yerli üretim yapan firmamızı kapsamamakta ve pahalı olan ithal ürünleri korumaktadır….idareden yaklaşık maliyetin yeniden hesaplanması ve kanunun emrettiği gibi eşit muameleyi sağlayacak şekilde belirlenmesini talep ettik. İdare bu talebimizle alakalı, ret gerekçesinde hiç bahsetmemiş ve aşırı yüksek hesaplanan yaklaşık maliyet hakkında bir açıklama getirememiştir.” şeklinde ifadeler kullanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yine, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin; 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yaklaşık maliyetin tanımı yapılmış, 8’inci maddesinde yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler düzenlenmiş, 10’uncu maddesinde idarelerce yaklaşık maliyet hesabına esas olan fiyat ve rayiçlerin tespitine ilişkin hükümlere yer verilmiş ve 11’inci maddesinde de yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi konusuna yer verilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihalede idarece yaklaşık maliyetin hazırlanmasında kullanılacak usule ilişkin olarak (anılan Yönetmeliğin 10’uncu maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde) mevzuatın öngördüğü takdir yetkisinin piyasa fiyat araştırmasının esas alınması yönünde kullanıldığı; yaklaşık maliyet hesap cetvelinde belirtilen ortalama birim fiyatların piyasada faaliyet gösteren 5 firmadan fiyat teklifi alınarak oluşturulduğu; ancak yaklaşık maliyet hesaplamasını tevsik edici bilgi ve belgelerin idare tarafından gönderilen bilgi ve belgeler arasında yer almadığı görülmüş olup, Kamu İhale Kurumu’nca yapılan yazışmayla yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan bilgi ve belgeler idareden talep edilmiş bunun üzerine idarece gönderilen yazıda “…ihale konusu işe benzer nitelikteki işlere ilişkin maliyetler, telefon yoluyla irtibat kurduğumuz firmalar konuya vakıf oldukları için telefon görüşmeleri sonucu fiyat tekliflerini tarafımıza elektronik posta yoluyla gönderilmişlerdir.” ifadeleri yer almıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu, iş kalemi veya malzemenin ayrıntılı özellikleri ve standardına yer verilir, fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar Katma Değer Vergisi hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan fiyat bildirimleri ve proforma faturaları dikkate alınmaz.” şeklindeki düzenleme ile idarelerin yaklaşık maliyet için fiyat araştırması yaparken uymaları gereken usul ve esaslar düzenlenmiştir.

Buna göre, uyuşmazlık konusu ihalede yaklaşık maliyet belirlenirken idarece fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulmadığı, telefon yoluyla sözlü olarak başvurulduğu anlaşılmaktadır. İdarece piyasa araştırması yapılırken fiyat sorulan kişi ve kuruluşlara, fiyatı tespit edilecek elektronik ölçü cihazlarının ayrıntılı özelliklerinin ve standartlarının yer aldığı aynı koşulları taşıyan bir yazı ile başvurulmadığı görüldüğünden, fiyat araştırmasında fiyat istenen kişilerden alınan tekliflerin yukarıda belirtilen Yönetmeliğin 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında açıkça düzenlenen piyasa araştırması yapılırken uyulması gereken usul ve esaslara uygun olmadığı, dolayısıyla yaklaşık maliyetin mevzuata uygun olarak (doğru) hesaplanmadığı anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere, bir idari işlemin oluşma sürecinde (hazırlık aşaması dahil) takip edilecek yöntemler ve işlemin icrai nitelik alması için tamamlanması gereken hususlar idari işlemin şekil unsurunu oluşturmaktadır. İşlem tesis edilirken şekil şartlarına uyulmaması iptal nedeni olarak kabul edilmektedir. Sonucu etkilemeyen, kişilerin haklarına ilişkin olmayan, emredici olmayan ihtiyari usuller ile kamu düzeni ile ilgili olmayan (tali) şekil eksiklikleri iptal nedeni olarak dikkate alınmamaktadır. Uyuşmazlık konusu ihalede yaklaşık maliyetin hesaplanmasında emredici kurallara uyulmaması asli usul kuralı eksikliği olarak değerlendirilmekte olup (teklifi sınır değerin altında kalan başvuru sahibinin teklifi aşırı düşük olarak değerlendirildiğinden 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi çerçevesinde açıklama istenmeksizin teklifin reddedilmesi nedeniyle ihalenin sonucuna da etki ettiğinden) ihalenin iptal edilmesini gerektirmektedir.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Erol ÖZ

Kurul Üyesi