KİK Kararı: 2017/UY.II-630

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/010
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 22.02.2017
Karar No : 2017/UY.II-630

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akaryakıt Nak. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Zeki Ayan Mahallesi H. Okan Merzeci Bulvarı 82078 Sokak No: 2 Toroslar/MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı,

Siteler Mah. Eski Otogar Karşısı Makine İkmal Sahası İçi Fen İşleri Daire Başkanlığı Akdeniz/MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/466692 İhale Kayıt Numaralı “Mersin Büyükşehir Belediyesi Engelsiz Yaşam Merkezi ve Parkı Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Daire Başkanlığı tarafından 04.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mersin Büyükşehir Belediyesi Engelsiz Yaşam Merkezi ve Parkı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Den-Ka Yapı Onarım İnş. Mad. Akaryakıt Nak. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 23.01.2017 tarih ve 4245 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/256 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

Başvuru sahibinin 23.01.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde özetle; anılan ihalede tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olduğu, ihale yetkilisi tarafından ihale kararının onaylanmaması üzerine ihalenin iptal edildiği, iptal gerekçesi olarak söz konusu ihaleye ait işin projesinde gelişen şartlar ve koşullar çerçevesinde revizyona gidileceğinin belirtildiği, ihalenin iptali konusunda ihale komisyonunun ve ihale yetkilisinin takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetkinin sınırsız olmadığı, ihalenin iptali konusunda takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 12’nci ve 22’nci maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, idarece öngörülemeyen durumlar nedeniyle proje değişikliğine gidilmesi halinde yüklenicinin gerekli görülecek değişikliklere göre işe devam etmek zorunda olduğu, proje değişikliği halinde ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin bedellerinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22’nci maddesinde belirtilen usuller çerçevesinde ödeneceği, ayrıca birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması halinde sözleşme bedelinin %20’sine kadar iş artışı yapılabileceği, ihale yetkilisinin iptal gerekçesinin irdelenmesinin önem arz ettiği, idarelerin ihaleyi iptal etme yetkisini suistimal ettikleri, 04.01.2017 tarihinde yapılan bahse konu ihalede 10 gün gibi kısa bir sürede ve ihaleye sunulan teklifler açıldıktan sonra işin projesinde gelişen şartlar ve koşullar çerçevesinde revizyona gidileceği gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesinin anlaşılamadığı, idarenin proje değişikliği kararının somut bir gerekçeye dayandırılmadığı ve işin projelerinin revize edilmesi gerektiği yönünde somut değerlendirmelere yer verilmediği, idarenin iptal gerekçesine dayanak teşkil eden revize projeye ve yeniden düzenlenmiş metrajlara ilişkin herhangi bir çalışmanın/yazışmanın bulunup bulunmadığı hususunun tespit edilmesi gerektiği, ihale konusu işin projesinde revizyona gidilmesi zorunluluğu olması durumunda Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtildiği üzere gerekli şartların oluşması durumunda proje değişikliğine gidilebileceği ve sözleşmede yer almayan yeni birim fiyatların ve iş kalemlerinin oluşturulabileceği, bahse konu revizyonun iş artışı vasıtasıyla giderilebileceği, ihalenin objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalması gerektiği, bu hususlara uygun olmayan gerekçelerle ihalenin iptal edilmesinin 4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan güvenilirlik ilkesini zedeleyeceği, söz konusu gerekçeden dolayı ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

01.02.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan bir başka dilekçesinde ise söz konusu iddialara ek olarak; idare tarafından gönderilen cevabi yazıda bahsedilen Mersin’deki olumsuz hava şartlarının ihale tarihinden bir hafta önce vuku bulduğu, bu durumun söz konusu projeye ilişkin ihalenin yapılmamasını gerektirmediği, ihale yapıldıktan bir hafta önce vuku bulmuş ve iki gün süren olumsuz hava şartlarına atıfta bulunmak suretiyle anılan ihalenin iptal edilmesinin izahının mümkün olmadığı, idarenin cevabından söz konusu işin projesinde revizyona mı gidildiği yoksa daha öncelikli işlerin yapılacağı gerekçesiyle mi projeden vazgeçildiğinin anlaşılamadığı, idarenin ihaleyi iptal etme gerekçesinin net ve somut olmadığı, iş eksilişi suretiyle giderilebilecek veya iş artışı suretiyle karşılanabilecek uygulama projesi değişikliklerinde ihalenin iptali yoluna gidilmesinin ihalenin iptali işlemini sebep unsuru açısından hukuka aykırı kılacağı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Mersin Büyükşehir Belediyesi Engelsiz Yaşam Merkezi ve Parkı Yapım İşi” ihalesi olarak belirtildiği görülmüştür.

Aynı Şartname’nin “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “…37.3. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

37.4. İhale; kararın ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” düzenlemesi,

4734 sayılı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 65’inci maddesinin birinci fıkrasında “(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 66’ncı maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında “(3) İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

(4) İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu ihalenin ihale komisyon kararında, ihalenin başvuru sahibi Den-Ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akary. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de Hi-Ka Nakliye İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm Petrol Ürünleri İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. olarak belirlendiği, ancak ihale yetkilisi tarafından ihale komisyonu kararı onaylanmayarak söz konusu ihaleye ait işin projesinde, gelişen şartlar ve koşullar çerçevesinde revizyona gidileceğinden, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 65’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “İhale komisyonu kararı üzerine idare verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir…” hükmü doğrultusunda ihalenin iptal edildiği görülmüş olup ihalenin iptali kararından önce idareye şikayet başvurusunun bulunduğundan söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun Kurum’un görev alanında bulunduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalenin ihale komisyon kararında, ihalenin başvuru sahibi Den-Ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akary. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı belirtilmiş olsa da, anılan ihale komisyonu kararı ihale yetkilisince onaylanmamış ve ihale, söz konusu ihaleye ait işin projesinde, gelişen şartlar ve koşullar çerçevesinde revizyona gidileceği gerekçesiyle iptal edilmiştir.

İtirazen şikâyet başvurusundan önce başvuru sahibi tarafından ihalenin iptal edilmesine yönelik olarak 19.01.2017 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından 25.01.2017 tarihinde gönderilen cevabi yazıda, bahse konu ihaleye ait ortada bir sözleşme söz konusu olmadığı, ihaleye eşit şartlarda katılan ancak üzerinde ihale kalmayan diğer isteklilerin de ihaleye katılmak için masraf yaptıkları, başvuru sahibi Den-Ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akary. Nak. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin bir hak kaybına uğramasının söz konusu olmayacağı, ihale konusu işin yapılacağı yer olan Mersin’de meydana gelen olumsuz hava şartlarının etkilerinden dolayı şehirde daha öncelikli işlerin yapılmasının düşünüldüğü ve daha tasarruflu proje oluşturulması amacından hareketle ihale kapsamındaki söz konusu projenin revizyonunun yapılması için Etüt Projeler Dairesi Başkanlığına gönderilmesi ile birlikte projenin 2017 mali yılı yatırım programından çıkarılacağının belirtildiği, ihalenin iptali hususunda ihale yetkilisinin takdir yetkisini kamu yararına kullanması gerektiği hususunda, şehrin öncelikli işlerinin yaptırılması düşüncesinin kamu yararına kullanılmasının bir göstergesi olduğu, iptal kararının somut bir gerekçeye dayanmadığı hususunda bahsedilen hususların somut gerekçeler olduğunun görüldüğü ifade edilerek başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

İdarenin söz konusu iptal gerekçelerinin dayanaklarının tespiti amacıyla, idareye gönderilen 01.02.2017 tarihli ve 273-2671 sayılı yazıda “Yapılan incelemede, ek olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgelere de ihtiyaç duyulmuştur:

- Bahse konu ihalenin projesinde yapılacak revizyonun iş artışı veya iş eksilişi yapılarak ya da Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Projelerin uygulanması” başlıklı 12’nci maddesinin dördüncü fıkrası ve “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatı” başlıklı 22’nci maddesinde yer alan düzenlemeler gereğince, yeni birim fiyatlar oluşturularak yapılıp yapılamayacağı hususuna,

- İptal gerekçesine dayanak teşkil eden revize projeye ilişkin herhangi bir çalışmanın/yazışmanın yapılıp yapılmadığı hususuna,

- İhale yetkilisinin yukarıya aktarılan iptal gerekçesine ve idarenin şikâyete vermiş olduğu cevabi yazıda belirtilen gerekçelere,

dayanak teşkil eden tüm bilgi ve belgelerin tarafımıza gönderilmesi gerekmektedir.” hususlarına ilişkin bilgi ve belgeler istenmiştir.

İdare tarafından gönderilen 07.02.2017 tarihli ve 38492411-663.05-E.14523 sayılı yazı ekinde, söz konusu ihalenin iptal gerekçesine dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler yer almaktadır.

Anılan yazı ekinde yer alan Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından Etüt ve Projeler Dairesi Başkanlığı’na gönderilen 02.02.2017 tarihli ve 38492411-604-E.12739 sayılı yazıda “İlgi tarih ve sayılı yazınızda, “Mersin Büyükşehir Belediyesi Engelsiz Yaşam Merkezi ve Parkı Projesi Yapım İşi”ne ait onaylı projeler ve onaylı zemin etüt raporlarının gönderildiği belirtilmektedir.

İlimizde meydana gelen olumsuz hava şartlarının etkilerinden dolayı şehrimizde daha öncelikli işlerin yapılması ve bu işleri (altyapı, üstyapı, yağmursuyu hattı, yollar, kaldırımlar, asfalt, vb. işler) hayatın olağan akışı içerisinde yaşamsal önem arz etmesi ve beklemeye tahammülün olmaması nedeniyle, daha tasarruflu proje oluşturulması amacından hareketle proje revizyonunun yapılması, revizyon yapılacak olan işlerin en az %30 seviyesinde olması nedenleri ile tüm proje ve hesapları iade edilmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup ayrıca yaşanan sel felaketine ilişkin fotoğraflar ve Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından hazırlanan “Sel afeti nedeniyle Mersin Büyükşehir Belediyesi görev ve yetki alanında meydana gelen zarar 29.12.2016-08.01.2017” başlıklı zarar tespit tablosu ve belediyenin bu süreçte yapmış olduğu çalışmalara ilişkin bilgiler yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale yetkilisinin bahse konu ihaleyi iptal etmesi için geçerli gerekçelerinin bulunduğu görülmüş olup gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle yukarıda anılan Kanun ve Yönetmelik maddelerine uygun bir şekilde anılan ihaleyi iptal ettiği anlaşılmıştır. Sonuç olarak, ihale yetkilisi tarafından anılan gerekçelerle bahse konu ihalenin iptal edilmesinin yerinde olduğu görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi