KİK Kararı: 2017/UY.II-600

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/009
Gündem No : 71
Karar Tarihi : 15.02.2017
Karar No : 2017/UY.II-600 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Şahinler İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Bsk Yol İnş. Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Acs İnş. Mad. Kim. Nak. Gıda San. Tic. A. Ş. İş Ortaklığı,

Uğur Mumcu Cad. No: 82/5 G.O.P. Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü,

Kümbet Mah. Muhsin Yazıcıoğlu Bulvarı No: 39 58020 SİVAS

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/239233 İhale Kayıt Numaralı “Zara - İmranlı Devlet Yolu Km:167+200 - 204+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri (Bsk) Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 16. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Zara-İmranlı Devlet Yolu Km: 167+200 - 204+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri (Bsk) Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Şahinler İnşaat Mad. San. ve Ticaret A. Ş. - Bsk Yol İnşaat Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Acs İnşaat Madencilik Kimya Nak. Gıda San. Tic. A. Ş. İş Ortaklığının 06.01.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.01.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.01.2017 tarih ve 4686 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.01.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/274 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 26.12.2016 tarihli ihale komisyonu kararında, Şahinler İnşaat Mad. San. ve Ticaret A. Ş. - Bsk Yol İnşaat Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Acs İnşaat Madencilik Kimya Nak. Gıda San. Tic. A. Ş. İş Ortaklığının teklifi kapsamında sunduğu vekaletnamede, özel ortak konumundaki BSK Yol İnşaat Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına ihaleye teklif veren Murat Alkan’a sadece şirket adına teklif verme yetkisi verildiği, iş ortaklığı kurma, iş ortaklığı sözleşmeleri imzalama ve dolayısıyla müşterek teklif verme yetkisi verilmediği, dolayısıyla iş ortaklığı beyannamesinin BSK Yol İnşaat Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. yetkililerince imzalanmadığı, teklif mektubunun müşterek teklif verme yetkisi olmayan Murat Alkan tarafından imzalandığı gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale komisyonunca hatalı olan bu değerlendirmenin hukuka aykırı olduğu, söz konusu vekaletname ile verilen ihaleye katılma ve teklif verme yetkisinin iş ortaklığı beyannamesi ile teklif verme yetkisinden daha geniş bir yetki olduğu, evleviyet ilkesi gereği daha geniş bir yetkinin daha kısıtlı bir yetkiyi de kapsadığı, değerlendirmenin bu şekilde yapılması gerektiği, kamu ihale mevzuatında vekaletnamenin ihaleye katılmaya ilişkin olması dışında herhangi bir düzenleme bulunmadığı, mevzuatta ve uygulamada aranmayan bir ibarenin vekaletnamede bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, söz konusu durumun teklifin esasına etkili olmadığı, idarece bilgi eksikliği kapsamında açıklama yapılmasının da talep edilebileceği, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması durumunda kamu zararına sebebiyet verilebileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

1. İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. …” hükmü,

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş ortaklığı” başlıklı 32’inci maddesinde “(1) Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilir.

(2) İş ortaklığını oluşturanlar, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere ortaklık yapar.

(3) İş ortaklığı başvuru veya teklifiyle birlikte pilot ortağın da belirlendiği İş Ortaklığı Beyannamesini vermek zorundadır.

(4) İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir. Ortakların hisse oranları İş Ortaklığı Beyannamesinde gösterilir.

(5) İş ortaklıklarının ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede, bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yer alan düzenlemeler esas alınır.

(6) İhalenin iş ortaklığı üzerinde kalması halinde iş ortaklığı tarafından, sözleşmenin imzalanmasından önce noter onaylı ortaklık sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede ortakların hisse oranları ve pilot ortak ile diğer ortakların işin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıkça belirtilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eklerinden olan birim fiyat teklif mektubu standart formunun (KİK015.3/Y ) 4 nolu dip notunda “Birim Fiyat Teklif Mektubu Teklif vermeye yetkili kişi tarafından imzalanacaktır. Ortak girişim olarak teklif verilmesi halinde, teklif mektubu bütün ortaklar veya yetki verdikleri kişiler tarafından imzalanacaktır.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi …” düzenlemesi yer almaktadır.

Şahinler İnşaat Mad. San. ve Ticaret A. Ş. - Bsk Yol İnşaat Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Acs İnşaat Madencilik Kimya Nak. Gıda San. Tic. A. Ş. İş Ortaklığı tarafından teklifleri kapsamında sunulan birim fiyat teklif mektubu, birim fiyat teklif cetveli ve iş ortaklığı beyannamesinin şirket isimleri ve kaşelerine yer verilerek her üç ortak tarafından imzalandığı görülmüştür.

Şahinler İnşaat Mad. San. ve Ticaret A. Ş. adına söz konusu belgeler yönetim kurulu başkan yardımcısı Mesut Şahin tarafından imzalanmış olup, Mesut Şahin’in “şirket iştigal konularında şirket adına yapılabilecek tüm konularda şirketi en geniş manada temsil ve bağlayıcı işler yapmaya ve imzaya münferiden atacakları imzaları ile yetkili kılındığı” 08.05.2015 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi suretlerinden, 22.04.2016 tarihli yönetim kurulu karar metninden ve 04.05.2016 tarihli Ankara 10. Noterliği onaylı imza sirkülerinden görülmektedir.

Acs İnşaat Madencilik Kimya Nak. Gıda San. Tic. A. Ş. adına söz konusu belgeler yönetim kurulu başkanı Suat Önen tarafından imzalanmış olup, Suat Önen’in “3 yıl süreyle şirketi sınırsız olarak her hususta temsil, ilzama, borç ve taahhüt altına sokulmasında atacağı münferit imza ile yetkili kılındığı” 04.04.2014 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi suretlerinden ve 01.06.2015 tarihli Diyarbakır 3. Noterliği onaylı imza sirkülerinden görülmektedir.

BSK Yol İnşaat Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne ilişkin 10.09.2014 tarihli genel kurul kararında, 17.09.2014 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi’de ve 12.09.2014 tarihli Ankara 28. Noterliği onaylı imza sirkülerinde “Şirketimizin bilumum resmi ve hususi daireler, müesseseler, bankalar, kurumlar ve devlet teşekkülleri, hakiki ve hükmi şahıslar nezdinde bilumum muamelelerinde temsile, hesap açmaya, para yatırmaya, almaya, çekmeye sureti umumiyete ahzu kabza işlerinde temsile, her türlü taahhütname, sözleşme, tahkim şartı içeren sözleşme ve ayrı tahkim sözleşmelerini imzalamaya ve sair ilgili bilumum evrak vesaikte taahhüt altına koyma işlemlerini ifası ve imzasında temsile muvafakatlerde bulunmaya ilgili bilumum sözleşmeler tanzim ve imzaya şirket işlemleri ile ilgili bilumum işlemlerin başından sonuna kadar tamamen ikmal, imza ve intaç, gayrimenkul ve taşıtlar almaya, satmaya, komisyonculuğunu yapmaya, mahkeme ve icra dairelerinde olacak işleri ve işlemleri ifaya gerektiğinde umumi yetkileri ve H.M.K.ndaki özel yetkilerde vererek Avukatlar tutmaya, ilk 10 yıl için Şirket Müdürlüğüne Yunus Bahadır‘ın münferit imzaları ile yetkili kılınmasına
Oybirliği ile karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

BSK Yol İnşaat Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına birim fiyat teklif mektubu, birim fiyat teklif cetveli ve iş ortaklığı beyannamesi Murat Alkan tarafından imzalanmış olup, teklif kapsamında Murat Alkan’a ait 25.02.2015 tarihli Diyarbakır 2. Noterliği onaylı vekaletname sunulmuştur. Söz konusu vekaletnamede “İhaleye Giriş Vekaletnamesi: Şirket adına T.C. hudutları dahilinde bulunan bilimum resmi ve hususi daireler, özel kurum ve kuruluşlar, ciheti askeriye ve mülki makamlarca açılmış veya açılacak olan bilimum ihalelere şirket adına katılmaya, ilgili yasalar gereğince açık artırma, eksiltme veya pazarlığa iştirake, kapalı zarf vermeye, tekliflerde bulunmaya, pey sürmeye ve bunlardan vazgeçmeye, geçici veya kesin teminatlar yatırmaya, bunları geri almaya, ihalenin üzerimde kalması halinde sözleşme akd ve imzaya, şartlarını kabule, sözleşmede değişiklik ve ek sözleşmeler yapmaya, hakedişleri hazırlamaya, imzalamaya, yanlışlıkları düzeltmeye, imzaya, yazışmaları yapmaya, gelen yazılara cevap vermeye, bu hususta gerekli olan her türlü beyan, taahhütnamelerde bulunmaya, yeterlik belgesi almaya, bu hususta gerekli bilimum evrak belgeleri imzalamaya … mezun yetkili olmak üzere … Murat Alkan tarafımdan vekil tayin edildi.” ibarelerine yer verilmiş olup söz konusu vekaletname şirket yetkilisi Yunus Bahadır tarafından imzalanmıştır. Ayrıca Murat Alkan’a ait noter onaylı imza beyannamesi teklif kapsamında sunulmuştur.

26.12.2016 tarihli ihale komisyonu kararında “Özel ortak BSK Yol İnş. San. ve Tic. A.Ş adına iş ortaklığı beyannamesini imzalayan Murat Alkan’a Şirket Müdürü Yunus Bahadır tarafından sadece şirket adına teklif verme yetkisi verildiği, iş ortaklığı kurma, iş ortaklığı sözleşmeleri imzalama ve müşterek teklif verme yetkisi verilmediği” gerekçesiyle Şahinler İnşaat Mad. San. ve Ticaret A. Ş. - Bsk Yol İnşaat Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Acs İnşaat Madencilik Kimya Nak. Gıda San. Tic. A. Ş. İş Ortaklığı’nın teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Yapılan incelemede, Murat Alkan adına düzenlenen vekaletnamede bilimum ihalelere şirket adına katılmaya, gerekli olan her türlü beyanlarda ve taahhütnamelerde bulunmaya ve gerekli bilumum belgeleri imzalamaya yetkili kılındığının anlaşıldığı, bilimum(bütün, her türlü) ihalelere girme yetkisine sahip kişinin iş ortaklığı kurarak ihalelere girme yetkisinin de olacağı, söz konusu vekaletnamenin İdari Şartname’de vekaletnameler için belirtilen şartları sağladığı, anılan vekaletnamede şirket adına sadece “tek başına ihalelere katılmaya” yetkili kılındığına veya iş ortaklığı kurarak ihalelere katılamayacağına ilişkin açık veya dolaylı bir ifadenin yer almadığı, kaldı ki Bsk Yol İnşaat Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına itirazen şikayet başvurusunda bulunan şirketi temsile yetkili şirket müdürü Yunus Bahadır’ın söz konusu iş ortaklığının kurulamayacağına ilişkin bir itirazının/iradesinin bulunmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Şahinler İnşaat Mad. San. ve Ticaret A. Ş. - Bsk Yol İnşaat Nak. Mad. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Acs İnşaat Madencilik Kimya Nak. Gıda San. Tic. A. Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi