KİK Kararı: 2017/UY.II-3519

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/068
Gündem No : 81
Karar Tarihi : 27.12.2017
Karar No : 2017/UY.II-3519 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gözde Petrol İnşaat Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/541754 İhale Kayıt Numaralı “Antalya Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçindeki Altyapı, Yama ve Yol Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 30.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçindeki Altyapı, Yama ve Yol Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Gözde Petrol İnşaat Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 06.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.11.2017 tarih ve 64113 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2950 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İlan metninin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “İhale aşamasında Toplam Kapasitesi en az 350 ton/saat olan Asfalt Plenti/Plentleri ANTALYA İl sınırları içerisinde kurulu ve sabit olma şartı aranacaktır. İstekliler kendi malı veya kiralık istenen en az toplam 350 Ton/saat kapasiteli asfalt Plenti/plentlerinin ANTALYA il sınırları içerisinde kurulu olduğu yeri ve kapasitelerini gösteren Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kapasite Raporunu teklif ekinde sunacaklardır. Kapasite raporları ilan tarihinden sonra noter tarafından onaylanmış ve geçerlilik tarihi uygun olacaktır.” şartının arandığını, bu durumda, işin süresinin 360 gün olduğu, birim fiyat teklif cetvelinde yapılması planlanan sıcak karışım asfalt miktarının plent altı ve yamalar dahil toplam 281.320,00 ton olduğunun görüldüğü, ihale konusu BSK miktarı ve 360 günlük süre için kendi malı istenen asfalt plentinin 350 ton/saat kapasiteli istenmesinin rekabete ve eşit muameleye engel teşkil ettiği, Sözleşme Tasarısı’nda havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günlerin belirtilmediği, bu durumda 350 ton/saat kapasiteli bir plent günde 8 saat çalışarak 360 günde (3508360) 1.008.000,00 ton BSK üretebileceğinden bahisle idarece planlanan toplam BSK miktarının 3,58 katı büyüklüğündeki kapasiteli plent/plentlerin istenmesinin rekabet, şeffaflık ve eşit muamele ilkelerine aykırı olduğu, ihale kapsamındaki toplam BSK imalat miktarını 100 ton/saat kapasiteli bir plentin de karşılayabileceği, idarenin şikayete cevap yazısına göre şehir içi çalışmaları olduğundan gereken kapasitenin 3,5 katından fazla kapasitede plent ile hızlı bir imalat yapılacağının belirtildiği, bu durumda ise ihale süresinin fazla olduğunun görüldüğü, asfalt plentinin Antalya sınırları içerisinde kurulu olmasının nedeni anlaşılamadığı, çevre illerdeki kurulu asfalt plent/plentlerin veya ihale sonucunda ihale üzerinde kalan isteklinin hızlı bir şekilde istenen kapasitede asfalt plent/plentleri kurabilecek olmasının neden kabul görmediğinin açıklanması gerektiği, ayrıca BSK ve plentmisk malzeme miktarı ile nakliye miktarlarının düzenlenmesi gerektiği, sonuç olarak asfalt plenti kapasitesinin 100 ton/saat’e düşürülmesi, istenilen asfalt plentinin sadece kendi malı olma şartı aranmasını ve Antalya ilinde kurulu ibaresinin kaldırılmasının gerektiği, daha önce İdarece yapılan ve iptal edilen ihalede yaklaşık 900.000 ton bitümlü sıcak karışım asfalt olmasına rağmen 320 ton/saat kapasiteli asfalt plentinin istendiği, söz konusu ihalede ise iş miktarının azalmasına rağmen daha yüksek kapasitede asfalt plenti talep edilmesinin ihaleye katılımı sınırlandırdığı,

2. İlanın “Kalite ve teknik değer nitelik puanlaması” başlıklı 5.A.2’nci maddesinde “Kalite ve teknik değer niteliği puanlaması 50 tam puan üzerinden yapılacaktır. 13.11.2017 tarihli zeyilname ile

A.2.1. Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda;

200.0 00 ton ve üzeri Sıcak Asfalt Üretim serme ve sıkıştırma (yüklenici malı bitüm ile) yapılmış ise; (30 PUAN)

A.2.3. Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda;

Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda

10.000 m3 ve üzerinde Asfalt Kazısı yapılmış ise; (10 PUAN)

Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda

750 Dekar Sathi kaplama (Tek kat, çift kat, Astarlı veya Astarsız) yapılmış ise; (10 PUAN)” düzenlemesinin yer aldığı, anılan düzenleme ile idarenin işin nevini aşağıdaki sebeplerden dolayı değiştirdiği;

İdarenin kalite ve teknik değer nitelik puanlamasına ait 30 puanı belediye sorumluluk alanındaki cadde, sokak ve bulvarlarda en az 200.000 ton bitümlü sıcak karışım üretimi, serme ve sıkıştırma işi yapılması durumuna bağladığı, idarenin anılan işin sadece belediye sorumluluk alanındaki cadde, sokak ve bulvarlarda yapılmış olması şartını aramasının rekabete ve eşit muamele ilkesine aykırı olduğu, herhangi bir belediyede değil de bir kamu kurum ve kuruluşunda örneğin Karayolları Genel Müdürlüğünde anılan işin yapılmış olması halinde ne gibi bir zarar doğuracağının açıklanması gerektiği,

İdare, en az 200.000 ton bitümlü sıcak karışım üretimini ve bu üretiminde yüklenici malı bitüm ile üretilmesi şartını aradığını, idarenin iş bitirme belgesiyle girilen işte ayıklama yaptığı ve en önemlisi idarenin bitümün yüklenici malı olması şartını düzenlemiş olmasının hakkaniyete aykırı olduğu, bitümün idare malı veya yüklenici malı olması işin yapılma tekniğini ve yapılan işin kalitesini etkilemediği, ülke genelinde yapılan ihalelere bakıldığında çoğu ihalede bitümün idare malı olduğunun çok net bir şekilde görüleceği birim fiyat teklif mektubunda bitüm dahil yapım fiyatı verileceği ve idarenin de birim fiyat esaslı ödeme yapacağı düşünüldüğünde bu durumda isteklinin yüklenici malı bitümle iş yapmış olmasının herhangi bir fark yaratmayacağı, bu şekilde konulan madde ile idarenin açıkça firmalar arasında haksız seçim yaptığı, bu itibarla, İdari Şartname’de, istenen iş deneyimlerinde özellikle işin sadece belediye sorumluluk alanında cadde, sokak, bulvar ve yollarda yapılması ve iş kapsamında kullanılan bitümün yüklenici malı olması şartlarının aranmasının daha büyük işleri idare malı bitüm ile yapmış olan firmaların, yine işi belediye sorumluluk alanı dışında kamu kurumu ve kuruluşu alanlarındaki yollarda yapmış firmaların ihaleye katılımını engelleyecek veya ihaleye katılmaları durumunda bile kalite ve teknik değer nitelik puanlamasından puan alamayacak olmalarından dolayı rekabeti ve eşit muameleyi engelleyeceğinden bu şartlarda ihaleye giren 2 firmadan birisi yaklaşık maliyet üzerinde teklif sunsa, diğer isteklinin ise yaklaşık maliyetin yarısı civarında teklif sunsa bile fiyat dışı unsurlardaki haksız puanlamadan ötürü kamunun büyük bir zarara uğratılacağı, bu bağlamda İdari Şartname’deki, “Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda; 200.000 ton ve üzeri Sıcak Asfalt Üretim serme ve sıkıştırma yapılması, iş kapsamında kullanılacak bitümün yüklenici malı olması” şartlarının hukuka aykırı olduğu,

Ayrıca kalite ve teknik değer nitelik puanlamasına ilişkin yapılacak belge tevsikinde “Bu hususun belgelendirilmesi için denetleme veya iş yönetme belgeleri geçerli sayılmayacaktır.” düzenlemesinin hukuka aykırı olduğu,

Sonuç olarak; söz konusu düzenlemelerin rekabeti ve eşit muameleyi engellediği, ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği iddia edilmektedir

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler…” hükmüne,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. (Ek cümle: 25/01/2017-29959 R.G./5. md.) Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:ANTALYA BÜYÜKŞEHİR BELEDİYESİ SINIRLARI İÇİNDEKİ ALTYAPI, YAMA VE YOL YAPIMI

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Antalya ilinde yollarda yapılacak altyapı, yama, yol yapım, kaldırım, parke, bordür ve yol aydınlatmasına ilişkin 139 kalem inşaat, 105 kalem elektrik ve 19 kalem mekanik olmak üzere toplam 263 iş kaleminden ibaret yapım işidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Antalya İli Büyükşehir Belediyesi Sınırları dâhilinde bulunan yollarda” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “… 7.5.5. İhale aşamasında Toplam Kapasitesi en az 350 ton/saat olan Asfalt Plenti/Plentleri ANTALYA İl sınırları içerisinde kurulu ve sabit olma şartı aranacaktır. İstekliler kendi malı veya kiralık istenen en az toplam 350 Ton/saat kapasiteli asfalt Plenti/plentlerinin ANTALYA il sınırları içerisinde kurulu olduğu yeri ve kapasitelerini gösteren Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kapasite Raporunu teklif ekinde sunacaklardır. Kapasite raporları ilan tarihinden sonra noter tarafından onaylanmış ve geçerlilik tarihi uygun olacaktır.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; Fatura, ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

İş ortaklığında tesis makine teçhizat ve ekipman ortaklarının biri veya birkaçı tarafından sağlanır.

İsteklilerin kendi malı olmayan (kiralık), kurulu asfalt plenti ile ilgili bu iş kapsamında kullanılmak üzere yaptıkları noter onaylı kiralama sözleşmelerini, İdare ile sözleşme imzaladıktan itibaren 5 (beş) gün içinde idareye sunacaklardır. Aksi durumda; Kurulu olması istenilen; En az 350 Ton/Saat Kapasiteli Asfalt plenti/plentleri için sözleşme bedelinin 0,0006 (onbindealtı) oranında TL/Gün ceza kesilecektir.” düzenlemesi,

İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde ve İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde “İhale aşamasında Toplam Kapasitesi en az 350 ton/saat olan Asfalt Plenti/Plentleri ANTALYA İl sınırları içerisinde kurulu ve sabit olma şartı aranacaktır. İstekliler kendi malı veya kiralık istenen en az toplam 350 Ton/saat kapasiteli asfalt Plenti/plentlerinin ANTALYA il sınırları içerisinde kurulu olduğu yeri ve kapasitelerini gösteren Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kapasite Raporunu teklif ekinde sunacaklardır. Kapasite raporları ilan tarihinden sonra noter tarafından onaylanmış ve geçerlilik tarihi uygun olacaktır.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; Fatura, ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

İş ortaklığında tesis makine teçhizat ve ekipman ortaklarının biri veya birkaçı tarafından sağlanır.

İsteklilerin kendi malı olmayan (kiralık), kurulu asfalt plenti ile ilgili bu iş kapsamında kullanılmak üzere yaptıkları noter onaylı kiralama sözleşmelerini, İdare ile sözleşme imzaladıktan itibaren 5 (beş) gün içinde idareye sunacaklardır. Aksi durumda; Kurulu olması istenilen; En az 350 Ton/Saat Kapasiteli Asfalt plenti/plentleri için sözleşme bedelinin 0,0006 (onbindealtı) oranında TL/Gün ceza kesilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş ) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 360 (üç yüz altmış) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

9.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler -- - -- tarihleri arasındaki (…) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın 23.4’üncü maddesinde “Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Cinsi

Çeşidi

Adedi

Kapasitesi

ASFALT PLENTİ (SABİT KURULU, KENDİ MALI VEYA KİRALIK)

(EN AZ 350 TON/SAAT KAPASİTELİ)

KAMYON

80

DAMTIRAK

12

ARAZÖZ

6

BETON MİKSERİ

5

BETON POMPASI

1

GREYDER

5

EKSKAVATÖR (PALETLİ)

5

LASTİK TEKERLEKLİ YÜKLEYİCİ

10

FİNİŞER (DUYARGALI)

7

DİSTRİBÜTÖR

2

ASFALT KESME MAKİNESİ

3

FREZE - ASFALT KAZIMA MAKİNESİ

1

LASTİK TEKERLEKLİ SİLİNDİR

9

SİLİNDİR - 8 TON

10

SİLİNDİR - 10 TON

8

SİLİNDİR - (2-2,5) TON

8

YOL SÜPÜRGE MAKİNESİ - DEPOLAMA ÖZELLİKLİ

2

ASFALT TAMİR BAKIM ARACI - ROBOT

4

DOZER

2

TOPRAK SİLİNDİRİ

3

JENERATÖR (GECE ÇALIŞMALARI İÇİN)

3

METAL DEDEKTÖRÜ

3

KOMPRESÖR

4

VİNÇ

2

BİTÜM TANKI (MİN 40 TON)

4

KANTAR (MİN 50 TON)

5

TOTALSTATİON

5

NİVO (KOMPLE)

5

KOMPAKTÖR

10

MEKANİK STABİLİZASYON ÜNİ. (MİN 100 TON/SAAT)

2

ARAÇ ÜZERİ MONTELİ DAİRESEL KESME MAKİNASI

1

KAROT MAKİNASI

2

EL DİSTRİBÜTÖRÜ

5

NAKLİYE TIRI

1

KÜÇÜK FİNİŞER

2

KÜÇÜK FREZE MAKİNASI

1

” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesine göre makine ve ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği, bu durumda; makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden ihale konusu işin Antalya Büyükşehir Belediyesi sınırları içindeki altyapı, yama ve yol yapımı işi olduğu, yüklenicinin asfalt plenti/plentleri ile birlikte 239 adet iş makinesini de işe başlama tarihinden itibaren iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorunda olduğu, bunlardan sadece 350 ton/saat kapasiteli asfalt plenti/plentlerine ilişkin olarak Antalya ili sınırları içerisinde isteklinin kendi malı veya kiralık olarak, kurulu bir şekilde olması gerektiğine yönelik düzenleme yapıldığı ve ihale konusu işin süresinin 360 gün olduğu anlaşılmıştır.

İdare tarafından iddia konusu hususlara yönelik olarak “… ihale konusu işin büyüklüğü, çok geniş bir alana hitap etmesi, süresinin çok uzun olması nedeniyle, İdari Şartname’nin 7.5.4'üncü maddesinde, 350 ton/saat kapasiteli asfalt plent/plentlerinin Antalya İli sınırları içerisinde yer alması şartının getirildiği, dolayısıyla ihale konusu iş kapsamında plent/plentlerin Antalya İl sınırları dahilinde kurulu olması ön görülmüştür.

İdare olarak ihale şartları belirlenirken plent tesisinin devamlı tam kapasite çalışarak 350 ton/saat üretim yapmasından çok, özellikle cadde ve bulvarlarda kısa sürede ve trafiğin aksamaması sağlanarak -gerekirse gece çalışmalarında- yapılacak çalışmalarda hızlı ve yeterli malzeme temini sağlanması amacıyla düşünülerek şartnameler hazırlanmıştır.

35.36,37,38,39,40,41,42,43,44,46, 106,107 ve 108 nolu iş kalemleri incelendiğinde asfalt plantinin üreteceği ASFALT miktarı ve 122,123,124,125,126,127,128,129,130,131,132,133, 134,135,136,137,138,139 nolu iş kalemlerinde ise açıkça nakliye miktarları belirtilmiş olup herhangi bir uyuşmazlığın bulunmadığının görülecektir.” şeklinde cevap verildiği,

Yine idarece aynı hususlara yönelik olarak başka bir şikâyete cevap yazısında “…Asfalt Plentinin toplam en az 350 ton/sa kapasitede istenmesi Antalya ilinin coğrafi ve fiziki yapısı ile açıklanacak bir durumdur. Antalya doğu batı aksı üzerine uzunlamasına yerleşik, 20.177 km2 ve takribi doğu batı aksı arası 450 km mesafededir. Nüfus yoğunluğu olarak Türkiye’nin 5. Büyük şehridir. Şehir aynı zamanda ülkenin en çok turist alan ve gün içerisinde 24 saat hayat akışının sürdüğü bir potansiyele sahiptir. Şehrin bu durumu ve hayatın olağan akışını aksatmadan yapım işlerinin ivedi olarak bitirilmesi büyük önem arz etmektedir. Örnekle açıklamak gerekirse şehirlerarası klasik bir karayolu inşaatı işinde trafik akışı ve şehir yaşantısı ve trafik akışı olmadığı için günlük daha fazla iş yapma imkânı ve zamanın efektif kullanılması söz konusu olabilir. Ancak Antalya gibi 24 saat yaşayan bir şehirde maalesef bu olanaksızdır. Tüm iş makinaları gün içerisinde belirli saatlerde şehre getirilip çalışma yapılacak alanlar hayat yaşam alanından izole edilerek kısıtlı süreler içerisinde çalışmanın bitirilmesine müteakip yeniden tüm makinaların çalışma sahasından kaldırılarak hayatın normal akışına döndürülmesi gerekmektedir. Günlük asfalt serme çalışmaları bu nedenlerle bazı saatler arasında aşırı yoğunluk gerektirmektedir. Şehrin yapısı nedeniyle de ihale dokümanında istenilen kapasitenin altında bir plentle bu ihtiyaçların zamanında yetiştirilebilmesi mümkün değildir. Söz konusu Asfalt temin etme ve serme sıkıştırma işlerinin yapılabilmesi, ihtiyaçların zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması için ve ayrıca keşifte yer alan ve idaremizin imkânlarıyla taşınacak ve muhtelif yerlerde kullanılacak plent altı asfaltın taşınmasının da ekonomik olması için ihale dokümanında istenilen 350ton/saat asfalt plenti istenmesi bir zorunluluktur. Yapılan iş belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda olduğundan, işin yapım metodu gereği yolların trafiğe kapatılıp yapılması çoğunlukla mümkün olmamaktadır. Bu nedenle yapılan işler akan trafik ile beraber yapılmaktadır, bu doğrultuda yapılan işin bir an önce bitirilmesi trafik akışının normale dönmesi için asfalt, PMT, Asfalt Yama vs. naklinin, seriminin hızlıca yapılması gerekmektedir. Belli zaman diliminde talep edilen asfalt kapasitesi anlık 1000-1200 ton/saati bulmaktadır. Burada idaremiz 350 ton/saat kapasite isterken tüm bunları göz önünde bulundurarak ortalama bir kapasite istemiştir. Yoksa işin süresi ile kapasitenin doğrudan bağlantılı değildir. İhale dokümanında talep edilen finişer sayısı (aynı anda çalışarak) 7 adet ve her biri günlük 500 ton serecek ve ilk işe başlanıldığında talep 500x7=3500 ton/saat olacaktır.

Yukarıda sayılan nedenlerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Temel İlkeler” başlıklı 5 ’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde: saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

…

4734 sayılı Kanunun 5. Maddesinden de anlaşılacağı üzere, idarelerin ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu dikkate alındığında isteklilerin bu işte kullanacağı asfalt plentinin Antalya il sınırları içerisinde bulunması şartı aranmasının işin niteliğinden, Antalya İlinin coğrafik yapısından, çok geniş bir alana sahip olmasından ve hizmetin ifası sırasında bir takım güçlüklerle karşılaşılmaması ve işin aksamadan devam etmesini sağlamak gerekçesiyle ihalede yeterlilik kriteri olarak belirlendiği değerlendirilmiştir…” şeklinde olmak üzere daha ayrıntılı olarak cevap verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, idarece yapılan düzenlemeler ve idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar çerçevesinde yapılan değerlendirmede ihale konusu işin çok geniş bir alana sahip olan Antalya Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde gerçekleştirileceğinden kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyacın uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından hizmetin ifası sırasında güçlüklerle karşılaşılmaması ve işin aksamadan devam etmesinin sağlanabilmesi amacıyla asfalt plentinin Antalya il sınırları içerisinde kurulu bir şekilde isteklinin kendi malı veya kiralık olarak istenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, kaldı ki idarece ihale dokümanında asfalt plenti haricindeki 238 adet makine, teçhizat ve ekipmanın hiçbirine ilişkin isteklinin kendi malı olması gerektiği yönünde bir düzenleme yapılmadığı ve söz konusu asfalt plentlerinin kiralama yoluyla temin edilmesine de olanak sağlandığı, başvuru sahibi tarafından iddia edildiği üzere plentin sürekli tam kapasite çalışarak üretim yapmasının söz konusu olmadığı, Antalya ilinin coğrafi ve fiziki yapısı ile birlikte turistik özelliği ile nüfus yoğunluğu bir arada değerlendirildiğinde ortaya çıkacak ihtiyaçların hızlı ve yeterli malzeme ile sağlanmasının amaçlandığı dolayısıyla ihtiyacın yoğun olduğu dönemlerde ancak plentin tam kapasite çalışacağı, başvuru sahibinin iddia ettiği kapasitede plentle çalışma yapılması durumunda yoğun dönemlere ilişkin ihtiyacın karşılanamaması sorununun ortaya çıkabileceği düşünüldüğünde asfalt plentinin 350 ton/saat kapasitede istenilmesinin rekabet ilkesini zedeleyici bir nitelik arz etmediği, istenilen kriterlerin ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri doğrultusunda ortaya çıkan idarelerin sorumluluğundan kaynaklandığı, idarece birim fiyat teklif cetvelinde, BSK ve plentmiks malzeme miktarlarına yer verildiği, anılan miktarlar arasında isteklinin bahsettiği gibi büyük bir miktar farklılığı bulunmamakla birlikte ihale konusu işin altyapı yama ve yol yapım işi olduğu ve dokümanda öngörülen miktarların öngörülmeyen durumlar nedeniyle değişkenlik gösterebileceği, isteklilerin idarenin belirlediği miktarları esas alarak tekliflerini oluşturmalarında bir engel bulunmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir.

Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme

MADDE 62 – (1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.

(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3’üncü maddesinde “53.3.1. Kanunun 40’ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.

53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.

53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

A. Değerlendirme “teklif fiyatı” ile “kalite ve teknik değer nitelik” olmak üzere iki kısımda yapılacaktır.

A.1. Teklif fiyatı puanlaması

“Teklif fiyatı puanlaması 50 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı sahibi istekli 50 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları; TP = (TFmin x 50) / TF formülü ile hesaplanacaktır. Bu formülde;

TP: Teklif puanı,

TFmin: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı,

TF: İsteklinin teklif fiyatı, ifade eder.

A.2. Kalite ve teknik değer nitelik puanlaması

“Kalite ve teknik değer niteliği puanlaması 50 tam puan üzerinden yapılacaktır.

A.2.1. Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda;

200.000 ton ve üzeri Sıcak Asfalt Üretim serme ve sıkıştırma (yüklenici malı bitüm ile) yapılmış ise; (30 PUAN)

A.2.3. Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda;

Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda

10.000 m3 ve üzerinde Asfalt Kazısı yapılmış ise; (10 PUAN)

Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda

750 Dekar Sathi kaplama (Tek kat, çift kat, Astarlı veya Astarsız) yapılmış ise; ( 10 PUAN)

(A.2.2)-(A.2.3)-(A.2.4) MADDELERİNİN TEVSİKİ İÇİN GEREKEN BELGELER;

1- Puanlama için istenen tüm miktarlar idari şartnamenin 7.5.1 maddesi kapsamında sunulan iş bitirme belgesine ait idare onaylı yapılan işler listesi ile tevsik edilecektir.

2- Bu hususun belgelendirilmesi için iş denetleme veya iş yönetme belgeleri geçerli sayılmayacaktır.

3- İsteklinin Ortak Girişim olması durumunda; Pilot Ortak Bu miktarların %80’ini sağlamak zorundadır. Pilot Ortak istenen miktarların %80’ini sağlarsa puanların %80’ ini, %100’ ünü sağlarsa puanların tamamını almış olur. Özel Ortak/Ortaklar ise; Pilot Ortağın %80’ ini sağladığı durumlarda kalan %20 puanı alabilmek için istenen miktarın %20’sini sağlamalıdır. Herhangi bir özel ortak %20’ lik şartı sağlamadığı taktirde sadece pilot ortağın aldığı %80’lik puan geçerli olacaktır. Özel ortak sayısı birden fazla ise ortakların miktarları toplanarak değerlendirilmeye alınmayacaktır.

Toplam Puan, teklif fiyatı puanı ile kalite ve teknik değer nitelik puanının toplamıdır.

A. Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli

Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli;

FDTF=(ETF X 100) / TTP formülü ile hesaplanacaktır.

Bu formülde;

FDTF: İsteklinin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli,

ETF: Toplam puanı en yüksek istekliye ait teklif bedeli,

TTP: İsteklinin toplam puanı, ifade eder.

B. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli en düşük olan istekliye ait teklif bedelidir.

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde;

35.2.1. Teklif fiyatı daha düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenecektir.

35.3. (Mülga 29/11/2016-29903 R.G. / 6. md.)

35.4. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması:

35.4.1. Bu ihalede, tekliflerin değerlendirilmesinde yerli istekliler lehine % 15 (rakam ve yazıyla) yüzde on beş oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Ortakları arasında yabancı gerçek ve/veya tüzel kişi bulunan ortak girişimler bu fiyat avantajından yararlanamaz. Yerli istekliler lehine fiyat avantajı, yabancı isteklilerin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedellerine, bu bedeller üzerinden yukarıda belirtilen fiyat avantajı oranı uygulanarak bulunacak tutar eklenmek suretiyle hesaplanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 61’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3’üncü maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde idareler tarafından fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da kullanılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenebileceği ve fiyat dışı unsurları belirleme yetkisinin tamamen idarenin takdirinde olduğundan bahsedilmiştir. Ancak anılan Tebliğ’de yine fiyat dışı unsurların belirlenmesinde anılan Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirlenmesi gerektiği açıklanmıştır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemeleri incelendiğinde, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlarda dikkate alınarak belirleneceği, puanlamanın “teklif fiyatı” ile “kalite ve teknik değer nitelik puanı” olmak üzere 2 kriter baz alınarak ve her bir kriterin 50’şer puan üzerinden yapılacağının anlaşıldığı, teklif fiyatı puanlamasının, en düşük teklif ile en yüksek teklifin oranlanarak 50 puan üzerinden değerlendirilmesi ile hesaplanacağı, teknik değer nitelik puanlamasının ise İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi kapsamında sunulan iş deneyim belgesi ekinde sunulacak idare onaylı işler listesi baz alınarak belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda 200.000 ton ve üzeri sıcak asfalt üretim serme ve sıkıştırma işinden elde edilmiş durumunda 30 puan, yine belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda 10.000 m3 ve üzerinde asfalt kazısı yapılmış ise 10 puan ve yine belediye sorumluluğundaki yerlerde 750 dekar sathi kaplama yapılmış ise 10 puan verilmek suretiyle hesaplanacağı anlaşılmıştır.

Öncelikle puanlamada yüklenici malı bitüm şartının getirilmesinin idarece yüklenicinin söz konusu malzemeyi üretim tecrübesini ölçmek ve avantajlı hale getirmek için düzenlendiği anlaşıldığından mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı, bunun yanında söz konusu puanlamada iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin dikkate alınmamasında şikayete verilen cevapta da izah edildiği üzere, denetim ve yönetme faaliyetlerinden çok yüklenicinin uygulama tecrübesinin avantajlı hale getirilmesinin hedeflendiği bu durumunda idarenin takdir hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Ancak bahse konu düzenlemede yer alan ve toplam 50 puan değerinde dikkate alınacak 3 kriterin tamamının “Belediye sorumluluğundaki cadde, sokak ve bulvarlarda” gerçekleştirilmiş işler için sağlandığı takdirde isteklilerin puan almalarının söz konusu olacağı, söz konusu düzenleme içerisinde “Belediye” ifadesinin kullanımından kaynaklı olarak, düzenlemede Antalya Büyükşehir Belediyesi sorumluluğundaki alanların kastedildiğinin anlaşıldığı, bununla birlikte anılan kriterlerin tevsiki için İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesi kapsamında sunulan iş bitirme belgesine ait idare onaylı yapılan işler listesinin de istenildiği, dolayısıyla iş deneyime ilişkin yeterliliği sağladığı halde Antalya Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde gerçekleştirilmiş bir işe ilişkin ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun iş deneyim belgesi sunmayan isteklilerin fiyat dışı unsur puanlamasında puan alamayacağının anlaşıldığı, söz konusu düzenlemede yer verilen il sınırlamasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde sayılan ve idarelerce öngörülebilecek, işletme ve bakım onarım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışı unsurlar içerisinde yer almamasına rağmen anılan sınırlama ile elde edilebilecek olan faydanın da idarece ortaya konulmadığı dikkate alındığında anılan düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından ihalenin iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.