KİK Kararı: 2017/UY.II-3435

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/065
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 19.12.2017
Karar No : 2017/UY.II-3435
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hmc Yapı A.Ş. - Ispartakule Yapı Mehmet Aksekili İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 26. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/590329 İhale Kayıt Numaralı “Yeni Yusufeli İlçesi İçmesuyu İsale Hattı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 26. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.01.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yeni Yusufeli İlçesi İçmesuyu İsale Hattı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 13.11.2017 tarih ve 61872 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2843 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. 24.10.2017 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre ihalenin Öztaş İnş. İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş.-Maz İnş. Taah. Petrol Nak. Turz. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise kendi firmalarının belirlendiği, söz konusu ihale komisyonu kararının Kamu İhale Kurulu’nun 2017/UY.II-2596 sayılı kararını yerine getirmek üzere alındığı,

27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2596 sayılı Kurul kararı ile firmaları tarafından teknik değer nitelik puanı alabilmek için sunulan “Diyarbakır-Ergani İçmesuyu İsale Hattı” iş deneyim belgesiyle alakalı “otomasyon ve SCADA işleri” kapsamında fiili olarak gerçekleşen imalat bedeli tespit edilemediğinden firmalarına teknik değer nitelik puanının (5 puan) verilmemesi yönünde karar alındığı,

Firmaları tarafından, söz konusu iş deneyim belgesine konu işi yaptıran idareden (DSİ 10. Bölge Müdürlüğü) 10.10.2017 tarihli ve bila sayılı yazı ile iş deneyim belgesine konu işte yaklaşık maliyeti oluşturan onaylı imalat keşif tutarları listesinin istenildiği ve idare tarafından da istenilen belgelerin kendilerine gönderildiği, alınan belgelerin 12.10.2017 tarihli ve 332707 sayılı yazı ile ihaleyi yapan DSİ 26. Bölge Müdürlüğüne sunulduğu, idarenin verilen bahse konu dilekçeyi ihbar kabul ettiği ve sunulan belgeleri incelediğinde imalat detayları ve pursantaj listesinin bulunduğunu gördüğü, bunun üzerine idarenin 13.10.2017 tarihinde DSİ Genel Müdürlüğü İçmesuyu Daire Başkanlığına yazı ile belgeleri tekrar sorduğu, anılan idarenin 18.10.2017 tarihli cevabi yazısında “HMC Yapı San. Tic. Ltd. Şti.nin yükleniminde 15/09/2015 tarihine itibar edilmek üzere geçici kabulü yapılarak yapımı tamamlanan “Diyarbakır-Ergani İçmesuyu İsale Hattı” işi anahtar teslimi götürü bedel olarak sözleşmeye bağlanmış olduğundan idaremizde yüklenicinin fiili maliyetlerine ilişkin tevsik edici mahiyette herhangi bir bilgi ve belge mevcut olmamakla birlikte SCADA-otomasyon işleri hariç bırakılırsa kalan işlerin idarenin yaklaşık maliyeti içerisindeki ağırlık yüzdesi %98,47 oranındadır. Bu oranın sözleşme fiyatları ile karşılığı ise (12.879.000,00 TL*0,9847=)12.681.951,30 TL tutarındadır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu ifadelerden söz konusu iş deneyim belgesinin parasal tutarının 12.681.651,30 TL olduğunun açıkça anlaşıldığı, idarece bahse konu iş deneyim belgesi ve tutarının yeterli olduğu düşünülse de, KİK kararının bağlayıcı olması nedeniyle idarece farklı bir işlem tesis edilemediği,

Söz konusu iş deneyim belgesine konu tüm imalat kalemleri ve bunların yaklaşık maliyetteki tutarlarının hem DSİ İçmesuyu Daire Başkanlığında hem de DSİ 10. Bölge Müdürlüğünde mevcut olduğu, ancak anılan bu belgelerin DSİ İçmesuyu Daire Başkanlığı tarafından Kamu İhale Kurumuna gönderilmemesi sebebiyle 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2596 sayılı Kurul kararında aksi yönde karar alındığı, ancak ortaya çıkan yeni deliller sebebiyle bahse konu kararın dayanağının ortadan kalktığı, dolayısıyla idareye 12.10.2017 tarihli ve 332707 sayılı yazı ile sundukları iş deneyim belgesini oluşturan iş kalemleri ve parasal tutarların delil olarak değerlendirilerek, anılan iş deneyim belgesinin içinde bulunan otomasyon ve SCADA işlerine ait parasal tutarların ayrıştırılarak kalan tutarın benzer iş kapsamında değerlendirilmesi ve kendilerine teknik değere nitelik puanı olarak 5 puan verilerek, ihalenin uhdelerinde bırakılması gerektiği,

2. İhaleye teklif veren Öztaş İnş. İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş.-Maz İnş. Taah. Petrol Nak. Turz. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ortaklarından Öztaş İnş. İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş. adına vekâleten imza atıldığı, ancak yönetim kurulu başkanının vekâlet verme yetkisi olmadığı, yönetim kurulu başkanının görev ve yetkileri arasında bu hususun bulunmadığı, ayrıca Öztaş İnş. İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş. tarafından sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinde ortakların hisse oranlarının anlaşılamadığı bu nedenle anılan İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir...” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin ilk iddiası ile talep edilen hususun 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2596 sayılı Kurul kararının içerik ve sonucuna yönelik olarak anılan Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu görülmüştür. Kurul kararının hukuka aykırı olduğunu düşünenlerin, Kurul kararındaki hukuka aykırılığa ilişkin olarak mahkemelere başvurması gerekmektedir.

Nitekim kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeni deliller çıkması nedeniyle yeniden incelenmesine ve bu konuda Kurulun görevli olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamakta olup, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği düzenlenmiştir.

Dolayısıyla, başvuru sabinin birinci iddiasının 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2596 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, Kurulun karara bağladığı hususları itirazen şikâyet üzerine inceleme görevinin bulunmadığı, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği anlaşıldığından başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmaktaysa da inceleme devam ederken başvuru sahibi HMC Yapı A.Ş.-Ispartakule Yapı Mehmet Aksekili İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle dava açıldığı, açılan davada, Ankara 2. İdare Mahkemesinin 07.11.2017 tarihli ve E:2017/3001 sayılı kararında “…Bakılan davada, davalı idare tarafından, 18/09/2017 tarihli ve 21312 sayılı yazı ile aynı idareye söz konusu belgede yer alan içme suyu isale hattı işlemi kapsamında gerçekleştirilen tüm tesislerin otomasyon ve SCADA İşlerinin oranı ve parasal tutarının ne olduğu hususundaki bilgi ve bu bilgiyi tevsik eden belgelerin gönderilmesinin istenildiği, 22/09/2017 tarihli ve 646849 sayılı cevabi yazıda, "... Diyarbakır - Ergani İçme suyu isale hattı" işi anahtar teslimi götürü bedel olarak sözleşmeye bağlanmış olduğundan tüm tesislerin otomasyon ve SCADA işleri kapsamında fiili olarak gerçekleşen imalat bedelinin bilinmediği, ancak anılan İşlerin idarenin yaklaşık maliyeti içerisindeki ağırlık yüzdesinin 1,53 olduğunun ifade edildiği görülmektedir.

Öte yandan, davacı şirket tarafından iş deneyim belgesi olarak sunulan belge tutarının 13.814.305,206-TL olduğu, bunun güncellenmiş miktarının ise 17.311.637,39-TL olduğu, bunun yüzdelik ağırlığının 1,53 ünün otomasyon ve SCADA İşleri olduğu gözetilerek bunun çıkartılması sonucunda sunulan deneyim belgesinin 17.046.749,34-TL olarak kabulü gerektiği, iş deneyim belgesi için(Teknik Değer Puanı alabilmesi için gerekli olan) ise dava konusu ihale için teklif edilen (24.908.000,00-TL) miktarın yüzde 50'sini ( 12.454.000,00-TL) karşılamasının yeterli olduğu görülmektedir.

Bu durumda, davacı şirket tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, İdari şartnamede belirtilen Teknik Değer nitelik puanı almasını gerektirecek nitelikte bir belge olduğu (geçici kabulü yapılan ihale miktarının yüzde 50'si olan 12.454.000,00-TL den fazla 17.046.749,34-TL olduğu), bu nedenle davacının Teknik Değer Puanı olarak 5 puan alması gerektiğinden, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Ayrıca dava konusu işlemin ihale süreçlerine ilişkin olması ve halen uygulanmaya devam etmesi nedeniyle telafisi güç ve imkânsız zararlar doğurabileceği de açıktır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan işlemin uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden…” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verildiği görülmüş olup, anılan Mahkeme kararının yerine getirilmesine istinaden Kamu İhale Kurulu tarafından 23.11.2017 tarihli ve 2017/MK-465 sayılı karar ile “1) Kamu İhale Kurulunun 27.09.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2596 sayılı kararının HMC Yapı A.Ş.-Ispartakule Yapı Mehmet Aksekili İş Ortaklığına teknik değer nitelik puanı verilmemesi ile ilgili kısmının iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir. Bu itibarla, söz konusu başvuruya ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

06.12.2017 tarihli ihale komisyonu kararında 2017/MK-465 sayılı Kurul kararına göre yeniden yapılan değerlendirme sonucunda, İdari Şartname’nin 35’inci maddesi gereğince puanlamanın yeniden yapıldığı ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40’ıncı maddesi ile Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesi doğrultusunda fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak başvuru sahibi Hmc Yapı A.Ş.-Ispartakule Yapı Mehmet Aksekili İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, Öztaş İnş. İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş.-Maz İnş. Taah. Petrol Nak. Turz. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;
a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,
b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen ihale komisyonu kararına göre başvuru sahibinin gelinen aşamada ihale üzerinde bırakılan istekli olması nedeniyle hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin bulunmadığı, dolayısıyla başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, açıklanan nedenlerle iddialarının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.