KİK Kararı: 2017/UY.II-3428

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/065
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 19.12.2017
Karar No : 2017/UY.II-3428
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Deveciler Yapı Taahh. İnşaat Nak. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gemlik Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/478308 İhale Kayıt Numaralı “Gemlik İlçesi Tüm Mahallerinde Bulunan Cadde ve Sokaklarda Beton Parke, Tretuvar, Yol ve Çevre Düzenlemesi Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gemlik Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 27.10.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gemlik İlçesi Tüm Mahallerinde Bulunan Cadde ve Sokaklarda Beton Parke, Tretuvar, Yol ve Çevre Düzenlemesi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Deveciler Yapı Taahh. İnşaat Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin 09.11.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.11.2017 tarih ve 64158 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2957 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kesinleşen ihale kararının tebliği sonucuna göre, ihale üzerinde bırakılan Alpan İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin firmanın %51 hissesine sahip ortağı olan şahsa ait olduğunun anlaşıldığı, ancak tek ortaklı olarak kurulan şirketin faaliyetine tek ortaklı olarak devam ettiği, yeterlik kriterleri arasında bulunan ve sunulması zorunlu olan Ticaret Sicil Gazetesinde söz konusu ortaklıkla ilgili bilgilerin bulunmadığı, bu nedenle söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri” başlıklı 489’uncu maddesinde “(1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.”

“Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü,

“Devrin sınırlandırılması” başlıklı 491’inci maddesinde

“I - Kanuni sınırlama

(1) Bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı paylar, ancak şirketin onayı ile devrolunabilir; meğerki, devir, miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra yoluyla gerçekleşsin.

(2) Şirket, sadece, devralanın ödeme yeterliliği şüpheli ise ve şirketçe istenen teminat verilmemişse onay vermeyi reddedebilir.

II - Esas sözleşmeyle sınırlama” hükmü,

“1. İlkeler” başlıklı 492’inci maddesinde

“(1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir.

(2) Bu sınırlama intifa hakkı kurulurken de geçerlidir.

(3) Şirket tasfiyeye girmişse devredilebilirliğe ilişkin sınırlamalar düşer.” hükmü,

494’üncü maddesinde “(1) Devir için gerekli olan onay verilmediği sürece, payların mülkiyeti ve paylara bağlı tüm haklar devredende kalır.

(2) Payların miras, mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebrî icra gereği iktisap edilmeleri hâlinde, bunların mülkiyeti ve bunlardan kaynaklanan malvarlığına ilişkin haklar derhâl; genel kurula katılma haklarıyla oy hakları ise ancak şirketin onayı ile birlikte devralana geçer.

(3) Şirket, onaylamaya ilişkin istemi, aldığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde reddetmemişse veya ret haksızsa, onay verilmiş sayılır.” hükmü,

“Pay defteri 1. Kayıt” başlıklı 499’uncu maddesinde “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.

(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.

(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.

(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir.

(5) Merkezî Kayıt Kuruluşu tarafından kayden takibi yapılan nama yazılı paylara ilişkin Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri ile ilgili diğer düzenlemeler saklıdır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Pay defteri” başlıklı 594’üncü maddesinde “(1) Şirket, esas sermaye paylarını içeren bir pay defteri tutar. Ortakların, adları, adresleri, her ortağın sahip olduğu esas sermaye payının sayısı, esas sermaye paylarının devirleri ve geçişleri itibarî değerleri, grupları ve esas sermaye payları üzerindeki intifa ve rehin hakları, sahiplerinin adları ve adresleri bu deftere yazılır.

(2) Ortaklar pay defterini inceleyebilir.

III - Esas sermaye payının geçişi hâlleri

1. Devir

MADDE 595- (1) Esas sermaye payının devri ve devir borcunu doğuran işlemler yazılı şekilde yapılır ve tarafların imzaları noterce onanır. Ayrıca devir sözleşmesinde, ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri; rekabet yasağı ağırlaştırılmış veya tüm ortakları kapsayacak biçimde genişletilmiş ise, bu husus, önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları ile sözleşme cezasına ilişkin koşullara da belirtilir.

(2) Şirket sözleşmesinde aksi öngörülmemişse, esas sermaye payının devri için, ortaklar genel kurulunun onayı şarttır. Devir bu onayla geçerli olur.

(3) Şirket sözleşmesinde başka türlü düzenlenmemişse, ortaklar genel kurulu sebep göstermeksizin onayı reddedebilir.

(4) Şirket sözleşmesiyle sermaye payının devri yasaklanabilir.

(5) Şirket sözleşmesi devri yasaklamış veya genel kurul onay vermeyi reddetmişse, ortağın haklı sebeple şirketten çıkma hakkı saklı kalır.

(6) Şirket sözleşmesinde ek ödeme veya yan edim yükümlülükleri öngörüldüğü takdirde, devralanın ödeme gücü şüpheli görüldüğü için ondan istenen teminat verilmemişse, genel kurul şirket sözleşmesinde hüküm bulunmasa bile, onayı reddedebilir.

(7) Başvurudan itibaren üç ay içinde genel kurul reddetmediği takdirde onayı vermiş sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

a) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sânatkar odasından veya ilgili meslek odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

c) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi zorunludur.

….

(3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumda ise konsorsiyum beyannamesinin ve konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur…” hükmü,

İnceleme konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Gemlik İlçesi Tüm Mahallerinde Bulunan Cadde ve Sokaklarda Beton Parke, Tretuvar, Yol ve Çevre Düzenlemesi Yapımı” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu.

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar.

d) Bu şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri.

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi

f) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi,

g) Bu bent boş bırakılmıştır,

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.

ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge…” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Alpan İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi tarafından teklif mektubu ekinde sunulan belgeler incelendiğinde, 02.12.2015 tarihli ve 8959 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 685’inci sayfasında Alpan İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi nev’i değişikliği işlemi ile yeni unvanı Alpan İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi olarak belirlendiği,

Ayrıca, söz konusu şirket ile ilgili Ticaret Sicili Gazetesi’nin yayınları incelendiğinde, 15.11.2017 tarihli ve 9452 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 328’inci sayfasında yer alan 24.10.2017 tarihli “Yönetim Kurulunun Tek Pay Sahipliğinden Çıkış Hakkında” konulu kararında “…Şirketimiz, Türk Ticaret Kanununun 338. Maddesine göre tek pay sahibi Anonim Şirket olarak devam ederken, 30.11.2015 tarihinden itibaren, çok ortaklı Anonim Şirket olarak devam edecektir.

Sıra No 1-

Ortak Adı Soyadı Unvanı Ali Alkaş, Uyruğu TC, TC Kimlik No/Vergi No 44653756358 Pay Adedi 16.660 – Sermaye Tutarı (TL) 416.500-,

Sıra No 2-

Ortak Adı Soyadı Unvanı Mehmet Köse, Uyruğu TC, TC Kimlik No/Vergi No 57106485422, Pay Adedi 17.340 – Sermaye Tutarı (TL) 433.500-,

Olmasına, iş bu kararının tescil ve ilan edilmesine karar verilmiştir.

Yönetim Kurulu

TC No: 44653756358

Ali Alkaş İmza,

TC No: 16991674496

Kamel Gönül İmza …” ibarelerinin bulunduğu görülmüştür.

Teklif mektubu ekinde sunulan karar defterine göre Yönetim Kurulu tarafından 30.11.2015 tarih ve 2015/1 karar nolu Yönetim Kurulu kararının alındığı ve alınan karara göre, Ali Alkış tarafından sahip olunan şirketin toplam 34.000 hisse adedinin 17.340 adedinin Mehmet Köse’ye devredildiği ve pay defterine işlendiğinin anlaşıldığı, ayrıca SMMM onaylı Ortaklık Durum Belgesi’nde belgenin düzenlendiği tarih olan 23.10.2017 tarihinden önceki bir yıl boyunca Alpan İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin kesintisiz % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğuna dair belgenin sunulduğu, sunulan iş deneyim belgesinin ise Mehmet Köse’ye ait olduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü uyarınca ihaleye katılan tüzel kişi istekliler tarafından teklifleri kapsamında, tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucularını ve yönetimlerindeki görevlilerin son durumunu gösterir Ticaret Sicili Gazetesinin sunulması, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicili Gazetesinde bulunmaması halinde ise bu hususları tevsik eden belgelerin sunulması gerekmektedir. İhale tarihi olan 27.10.2017 tarihinde şirketin anonim şirket statüsünde olduğu ve hisse devrinin ilgili Kanun gereğince ticaret siciline tesciline ve ilanına gerek olmadığı ve bu yüzden anonim şirketlerin ortaklık oranlarında meydana gelecek değişikliklerin sicil kayıtlarından tespit edilmesinin mümkün olmadığı, bu çerçevede, anılan Yönetmelik hükmü ile Ticaret Sicili Gazetesinde tüm ortakların gösterilmesinin mümkün olmadığı durumda bu hususu gösteren pay defteri, karar defteri gibi diğer belgeleri sunma zorunluluğu getirilmiş olup anılan isteklinin hisse devrine ilişkin olarak karar defterini ve pay defterini sunduğu anlaşıldığından, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.