KİK Kararı: 2017/UY.II-3280

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/062
Gündem No : 36
Karar Tarihi : 07.12.2017
Karar No : 2017/UY.II-3280
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Öztaş İnş. Taah. Taş. Tur. Kuyum. ve İlet. Hiz. Tic. San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Üsküdar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/496450 İhale Kayıt Numaralı “Ferah Yaşam Merkezi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Üsküdar Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 01.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ferah Yaşam Merkezi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Öztaş İnş. Taah. Taş. Tur. Kuyum. ve İlet. Hiz. Tic. San. Ltd. Şti.nin 26.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.11.2017 tarih ve 60182 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2772 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde bir adet kule vinç için isteklinin kendi malı olması şartının düzenlendiği, ancak şikâyete konu ihalede istenen iş makinelerinin tamamının isteklinin kendi malı olmasının istenmesi ile birlikte Sözleşme Tasarısı’nın 23.4’üncü maddesinde bu araçlara ilişkin model belirlemesi yapılmasının hem ihaleye katılımda rekabeti daraltacağı hem de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık teşkil edeceği, ayrıca kendi malı olması istenen araç ile diğer araç ve makinelere ilişkin belgelerin teklif kapsamında istenmesinin, ihale öncesinde bu araç ve makinelere ilişkin kira ödenmesi anlamına geleceği, bu durumun diğer isteklilerle rekabet etme olanağını kaldıracağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 23’üncü maddesinde düzenlenen teknik personel listesinde iş sağlığı ve güvenliği uzmanı mühendise yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru konusu ihalenin 01.11.2017 tarihinde gerçekleştirildiği, söz konusu ihaleye 5 isteklinin katıldığı, 07.11.2017 tarihli ihale komisyonu kararından, idarece yapılan değerlendirme neticesinde 9.240.000,00 TL teklif bedeli ile Mesut Tandoğan İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, 10.995.000,00 TL teklif bedeli ile Temelkon Müh. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. – Kıymet İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve Tebliğ açıklamalarından, idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla idarece öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgelerin rekabeti engelleyecek şekilde belirlenmemesi gerektiği, diğer yandan işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu yapım işi alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını göstermesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği, ancak bu hususa yönelik yapılacak belirlemelerin rekabeti engelleyecek ve ihaleye katılımı daraltacak şekilde olmaması gerektiği anlaşılmıştır.

Zeyilname sonrası düzenlenen inceleme konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:FERAH YAŞAM MERKEZİ YAPIM İŞİ

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü: FERAH YAŞAM MERKEZİ YAPIM İŞİ…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.5. 1 adet; Kule Vinç (KENDİ MALI) olacaktır.

İsteklinin kendi malı olan tesis, makina, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilecektir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.4. Yüklenici, işe başlama tarihinden itibaren aşağıda cinsi, çeşidi, adedi ve kapasitesi belirtilen makine, teçhizat ve ekipmanı iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Cinsi

Çeşidi

Adedi

Kapasitesi

Binek Araç

2

(Araçlar 2016 model ve üzeri olacaktır)

Kule Vinç (Kendi Malı)

1

Yüklenici İşin gerçekleşmesi için gerekli olan her türlü makine, ekipman ve ekibi iş programına göre iş başında bulundurmak zorundadır.” düzenlemesi,

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “…Binek araç; Yüklenici aşağıda özellikleri belirtilen 2 adet aracı idareye sözleşme imzalandıktan sonra 10 gün içinde teslim edecektir. Aracın rutin bakımları yüklenici tarafından yaptırılacaktır. Bakım süresinin 3 günü aşması durumunda yedek araç verilecektir. Aracın yıllık vergileri ve zorunlu trafik sigortası ödemeleri yükleniciye aittir.

Binek Oto Dizel Sedan:

- Model: 2016 model ve üzeri ve de aşağıdaki özelliklerde olacaktır.

- Silindir Hacmi en az 1.4 cc En Fazla 1.6 cc dizel olacaktır.

- Motor gücü en az 45 kw olacaktır.

- Yakıt türü dizel olacaktır.

- Vites tipi düz olacaktır.

- Sedan (Binek) tipi olacaktır.

- Yolcu kapasitesi 4+1 olacaktır.

- Sürücü ve yolcu hava yastıkları

- Klima olacaktır.

- Acil Fren yardımı (AUF)

- ABS ve MSR Sistemi olacaktır.

- Elektronik İmmobilizer olacaktır.

- Uzaktan kumandalı merkezi kilit sistemi olacaktır.

- Elektrikli ve ısıtmalı yan aynalar olacaktır.

- Radyo Cd Çalar Sistemi olacaktır.

- Araçlarda aylık 180 Lt tanımlı yakıtmatik/taşıtmatik ile HGS/OGS olacaktır.

- Araçlarda geri vites ses ikaz sistemi olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemelerden, uyuşmazlığa konu ihalenin ferah yaşam merkezi inşaatı işi olduğu, bu iş kapsamında idarece 1 adet kule vinç için isteklinin kendi malı olması koşulunun getirildiği, ayrıca bahsi geçen kule vinç ile birlikte yüklenici tarafından işe başlama tarihinden itibaren 2 adet 2016 model ve üzeri binek aracın da iş programına uygun olarak iş yerinde bulundurulmasının zorunlu olduğu anlaşılmıştır.

Bu kapsamda, uyuşmazlığa konu ihaledeki 1 adet kule vinç için isteklinin kendi malı olması koşulunun ilk ihale ilânında mevcut olmadığı, söz konusu yeterlik kriterinin zeyilname ile getirilen bir düzenleme olduğu, bu doğrultuda her ne kadar idarenin şikâyete cevap yazısında bahsi geçen düzenlemenin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasına ve kaynakların verimli kullanılmasına yönelik olduğu, ayrıca isteklilerin ihale konusu yapım alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını gösterebilmelerinin tespiti ile işin özelliği ve kesintisiz olarak devamını sağlamak amacıyla bir kısım makine, tesis ve ekipman için isteklinin kendi malı olması şartının aranabileceği belirtilse de bu şekilde ifade edilen bir ihtiyacın ihale dokümanının hazırlanması aşamasında idarece öngörülebilir olması gerektiği, diğer bir ifadeyle söz konusu hususun sonradan ortaya çıkabilecek nitelikte bir ihtiyaç olmadığı,

Öte yandan, kendi malı olması istenen kule vinç için idarece herhangi bir özellik belirlemesinin yapılmadığı, bu doğrultuda söz konusu iş makinesinin piyasadan kolay temin edilebilir olduğunun görüldüğü, dolayısıyla piyasadan rahatlıkla kiralama vb. yollarla tedarik edilebilecek bir iş makinesinin, işin niteliği ve kapsamı da göz önünde bulundurulduğunda, isteklinin kendi malı olmasını gerektirecek nitelikte bir araç olmadığının anlaşıldığı, ayrıca bu iş makinesine ilişkin isteklinin kendi malı olmasının istenmesini gerektirecek haklı ve makul bir gerekçenin de olmadığı, diğer yandan bahsi geçen ihalede 10 adet ihale dokümanının satın alındığı/indirildiği, söz konusu ihaleye 5 isteklinin katıldığı, ancak anılan isteklilerden ikisi tarafından teklif dosyası kapsamında kendi malı olması istenen iş makinesine ilişkin belge sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı da dikkate alındığında, idarece ihale konusu işte kullanılması öngörülen 1 adet kule vinç için isteklinin kendi malı olması şartının aranmasının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırılık teşkil ettiği ve bahsi geçen ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesinde “23.1. Yüklenici, 23.3. maddesi uyarınca, İdareye bildirdiği teknik personelin onaylandığının kendisine bildirildiği tarihten itibaren aşağıda adet ve unvanları belirtilen teknik personeli iş programına göre iş yerinde bulundurmak zorundadır.

Adet

Pozisyonu

Mesleki Ünvanı

Mesleki Özellikleri

1

Şantiye Şefi

Mimar

(en az 10 yıl deneyimli)

1

Saha Elemanı

İnşaat Müh.

(en az 5 yıl deneyimli)

1

Saha Elemanı

Elektrik Mühendisi

(en az 5 yıl deneyimli)

1

Saha Elemanı

Makine Mühendisi

(en az 5 yıl deneyimli)

1

Saha Elemanı

Harita Mühendisi

(en az 5 yıl deneyimli)

23.2. Yüklenici, yukarıda adet ve mesleki unvanı belirtilen teknik personeli iş programına göre iş başında bulundurmadığı takdirde;

1-

(Mesleki ünvan) için

TL/Gün

Mimar-Mühendis

300

ceza müteakiben düzenlenecek ilk hakedişten kesilir.

23.3. Teknik personelin idareye bildirilmesi ve iş yerinde bulundurulmasıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümler uygulanır…” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Yüklenicinin sözleşme konusu işte çalıştıracağı personelle ilgili sorumlulukları ve buna ilişkin şartlarda, Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.

29.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Yapım işlerine ait Tip Sözleşmenin 21 numaralı dip notunda ise “İdare öngörülen teknik personelin adet ve unvanı ile bu personelde aranacak nitelikleri bu maddeye yazacaktır.” talimatı yer almaktadır.

Aktarılan düzenlemelerden, idarece öngörülen teknik personelin adet ve unvanı ile birlikte bu personelde aranacak niteliklere Sözleşme Tasarısı’nın 23.1’inci maddesinde yer verilmesi gerektiği, idare tarafından bu doğrultuda, yüklenicinin, mesleki unvanları ve mesleki özellikleri belirlenen 1 adet şantiye şefi ile 4 adet saha elemanının iş programına göre iş yerinde bulundurması gerektiğinin Sözleşme Tasarısı’nın anılan maddesinde düzenlendiği,

Diğer yandan yüklenicinin, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu, bu çerçevede iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirlerin yüklenicinin sorumluluğunda bulunduğu, ayrıca idarece iş güvenliği ve sağlığı uzmanı mühendise yönelik bir düzenleme yapılması gibi bir zorunluluğunun olmadığı anlaşılmış olup, uyuşmazlığa konu ihaledeki mevcut düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.