KİK Kararı: 2017/UY.II-3158

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/059
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 23.11.2017
Karar No : 2017/UY.II-3158
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Oftaş Gayrimenkul Yat. Kuy. Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Spor Genel Müdürlüğü Gençlik Tesisler Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/383018 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Avrupa Yakası Çok Amaçlı Spor Salonu Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Spor Genel Müdürlüğü Gençlik Tesisler Dairesi Başkanlığı tarafından 12.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Avrupa Yakası Çok Amaçlı Spor Salonu Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Oftaş Gayrimenkul Yat. Kuy. Tic. A.Ş.nin 23.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.11.2017 tarih ve 61368 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2821 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin tüzel kişiliğin son ortaklık durumunu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi veya bu hususları gösteren belgeler sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ne var ki teklif dosyaları kapsamında standart forma uygun olarak meslek mensubu tarafından onaylanmış ortaklık durum belgesinin sunulduğu, anılan belgede şirket sermayesinin yarıdan fazla hissesine sahip ortağının Vural Mercan olduğu ve bu durumun belgenin düzenlendiği tarihten itibaren en az bir yıldır muhafaza edildiği bilgisinin yer aldığı, öte yandan şirketin geriye kalan %49 hissesinin Hakan Şentürk'e ait olduğunun ise sunulan Ticaret Sicil Gazetesi’nden anlaşılabileceği, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinde isteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler ile kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin belgelerin mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebileceği hüküm altına alınmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hamiline yazılı pay senetlerinin devri” başlıklı 489’uncu maddesinde “(1) Hamiline yazılı pay senetlerinin devri, şirket ve üçüncü kişiler hakkında, ancak zilyetliğin geçirilmesiyle hüküm ifade eder.” hükmü,

“Nama yazılı payların ve pay senetlerinin devrinde ilke” başlıklı 490’ıncı maddesinde “(1) Kanunda veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe, nama yazılı paylar, herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

(2) Hukuki işlemle devir, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin devralana geçirilmesiyle yapılabilir.” hükmü,

“II-Esas sözleşmeyle sınırlama, 1. İlkeler” başlıklı 492’nci maddesinde “(1) Esas sözleşme, nama yazılı payların ancak şirketin onayıyla devredilebileceğini öngörebilir...” hükmü,

“III-Pay defteri, 1. Kayıt” başlıklı 499’uncu maddesinde “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.

(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz.

(3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder.

(4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 10/A.1’nci maddesinde “İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen “tüzel kişi ortakları” ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç); “tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler” ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşmeyi imzalayanlar da dahil olmak üzere tüzel kişilikteki yönetim, temsil ve ilzama yetkili kişiler anlaşılır.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge…” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile İdari Şartname düzenlemeleri uyarınca ihaleye teklif veren tüzel kişi isteklilerin teklif dosyalarında, noter tasdikli imza sirküleri ile birlikte tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir ticaret sicil gazetesi/gazetelerinin veya bu bilgileri gösteren belgelerin sunulması gerektiği, ayrıca isteklilerin iş deneyimi göstermek üzere tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağa ait bir belge kullanması halinde İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde düzenlenen ortaklık durum belgesinin sunulmasının da zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümlerinden ise, anonim şirketlerde pay devir işlemlerinin, şirketçe onaylandıktan sonra pay defterine kaydedilmesinin gerektiği ve sadece pay defterine kayıtlı kişilerin pay sahibi olarak kabul edilebileceği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte anonim şirketlerde pay devrinin ticaret siciline tescilinin ve ilanının zorunlu olduğuna ilişkin herhangi bir hükmün de bulunmadığı görülmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihalede, 11.10.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibinin teklifinin tüzel kişiliğin son ortaklık durumunu gösterir belgeler sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Ensar İnş. Tic. Ltd. Şti-Fhf Sos. Hiz. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi Oftaş Gayrimenkul Yat. Kuy. Tic. A.Ş.nin teklif dosyası incelendiğinde, İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (b) bendinin ikinci fıkrasında istenilen belgeleri tevsik etmek amacıyla 30 Haziran 2014 tarih ve 8601 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin sunulduğu, söz konusu gazetede şirket sermayesinin 2.000.000,00 TL değerinde olduğu, bu sermayenin her biri 1.000,00 TL değerinde 2000 paya ayrıldığı ve söz konusu hisselere karşılık 2.000.000,00 TL’nin Hakan Şentürk tarafından ¼’ü tescilden önce ve kalanı şirket tescilinden sonra 24 ay içinde olmak üzere ödeneceği, ayrıca Hakan Şentürk’ün yönetim kurulunun tek üyesi olarak yönetim kurulu başkanlığına seçildiği tespit edilmiştir.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin internet adresi üzerinden yapılan sorgulamada, anılan şirketin 11.04.2017 tarih ve 5806 ile 5807 sayılı genel kurul kararlarının ilan edildiği 26 Nisan 2017 tarih ve 9314 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin bulunduğu, bahse konu gazetede toplam itibari değeri 1.020.000,00 TL olan 1020 payın temsilen ve toplam itibari değeri 980.000,00 TL olan 980 payın asaleten temsil edilmek üzere toplantı gündeminin açıldığı, toplantı sonunda Hakan Şentürk’ün yeniden yönetim kurulu başkanlığına seçildiği görülmüştür.

Diğer taraftan, başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyiminin tevsikine ilişkin olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağa ait bir iş denetleme belgesinin kullanıldığı, bu itibarla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca meslek mensubunca düzenlenen 11.09.2017 tarihli ortaklık durum belgesinin sunulduğu, anılan belgede iş deneyimini gösterir belgesi kullanılacak şahsın %51 ortaklık oranına sahip olan Vural Mercan olduğu bilgilerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 30 Haziran 2014 tarih ve 8601 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirketin yönetim kurulu başkanı olarak seçilen Hakan Şentürk’ün şirketin tek başına tüm hisselerine sahip olduğu bilgisinin yer aldığı, bununla beraber 26 Nisan 2017 tarih ve 9314 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirketin toplamda 2000 adet hissesinin 1020 ve 980 pay olmak üzere ayrı ayrı temsil edildiğinin belirtildiği, ayrıca adı geçen istekli tarafından iş deneyiminin tevsikine ilişkin olarak sunulan ortaklık durum belgesinin de hisse oranlarındaki bu değişikliğe göre düzenlendiği, dolayısıyla yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca tüzel kişiliğin ortaklık oranlarının son durumunu gösterir ticaret sicil gazetesi/gazetelerinin veya bu bilgileri gösteren pay defteri gibi belgelerin teklif kapsamında sunulmadığı anlaşıldığından idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, iş deneyiminin tevsikine ilişkin olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağa ait bir iş deneyim belgesi kullanılması halinde sunulması zorunlu olan ortaklık durum belgesinde tüzel kişiliğin tüm ortaklarının ad, soyad, T.C. kimlik numarası ile ortaklık oranları bilgilerine yer verilmediği göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.