KİK Kararı: 2017/UY.II-3081

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/057
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 15.11.2017
Karar No : 2017/UY.II-3081
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Genel Mühendislik Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Millî Savunma Bakanlığı Lojistik Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/402168 İhale Kayıt Numaralı “Deniz Hava K.lığı 1'inci Sınıf Yangın Merkezi Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Millî Savunma Bakanlığı Lojistik Genel Müdürlüğü tarafından 20.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Deniz Hava K.lığı 1'inci Sınıf Yangın Merkezi Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Genel Mühendislik Yapı San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin 10.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.10.2017 tarih ve 58552 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2668 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu ihalede idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Atlasbk İnşaat Taah. Gıda Akar. Plastik İmalat Tic.ve San. Ltd. Şti. tarafından iş deneyiminin tevsiken sunulan belgenin mevzuat açısından uygun olmadığı, anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin tüzel kişilik adına değil, şirketin ortağı olan “Süleyman Doğan” adına düzenlenmiş şahıs firmasına ait olduğu, bu durumda İdari Şartname’nin 7.1.h’inci maddesi gereği ortaklık durum belgesinin ihale aşamasında verilmesinin zorunlu olduğu, iş deneyimini tevsiken ortağına ait belgeyi kullanan tüzel kişilerde ortaklık süresinin en az bir yıl olmasını zorunlu tutan şartın aranmamasının, tür değişikliği veya birleşme olmaksızın yeni kurulan tüzel kişiler bakımından eşitsiz bir durum ortaya çıkaracağı ve ayrıca ilgili Kanun’un öngörmüş olduğu süreye ilişkin sınırlamadan kaçınmak amacıyla öncelikle ticari işletme kurulması ve tür değiştirme yoluyla tüzel kişiliğe sahip bir kuruluşa dönüşme yolunun tercih edilerek Kanunun anılan maddesinde hedeflenen amacın gerçekleştirmesine engel olacağı, dolayısıyla başvuru kapsamında ortaklık durum belgesi sunmayan Atlasbk İnşaat Taahhüt Gıda Akaryakıt Plastik İmalat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Deniz Hava K.Lığı 1'inci Sınıf Yangın Merkezi Yapılması

b) Yatırım proje no'su/kodu:16-9IIDMY-052

c) Miktarı ve türü: İş kapsamında; 1 ad. Yangın Merkezi, 1 ad. Teshin Merkezi, 1 Ad. Su Deposu, Vaziyet-Saha İşleri-Çevre Düzenleme, Bağlantı Yolları, İstinat Duvarları, Altyapı, Isı Kanalı, Kablo Kanalı ile Trafo Postası ve Jeneratör Tesisatı, yaptırılacaktır.

1. Yangın Merkezi İnşaatı 2. Teshin Merkezi İnşaatı 3. Su Deposu İnşaatı 4. Vaziyet-Saha İşleri-Çevre Düzenleme, Bağlantı Yolları, İstinat Duvarları İnşaatları 5. Altyapı, Isı Kanalı, Kablo Kanalı İnşaatları 6. Trafo Postası ve Jeneratör Tesisat İşleri

ç) Yapılacağı yer: Kartepe/KOCAELİ

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 75'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

7.5.5. Bu bent boş bırakılmıştır

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan B/III grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Bu iş için; ihale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak akademik bölüm İnşaat Mühendisliği'dir.” düzenlemesi,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde;ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) (Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya (Ek ibare:12/06/2015-29384 R.G./1. md.) serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

(10) …

(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “…

(6) İş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

…

(12) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından ihalelerde iş deneyimi olarak kullanılabilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

…

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalenin Millî Savunma Bakanlığı Lojistik Genel Müdürlüğü tarafından 20.09.2017 tarihinde açık ihale usulü ile anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Deniz Hava Komutanlığı 1'inci Sınıf Yangın Merkezi Yapılması” işi olduğu,

Başvuru konusu ihalede 13 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye 5 firmanın katıldığı, 4 isteklinin teklif verdiği, ihaleye teklif veren isteklilerden Elyapı Beton Elemanları İnşaat Turizm Nakliye Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin sınır değerin altında olması sebebiyle İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesi gereği aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin reddedildiği ve ihalede Atlasbk İnşaat Taah. Gıda Akar. Plastik İmalat Tic.ve San. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, başvuru sahibi Genel Mühendislik Yapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hüküm ve açıklamaları ile İdari Şartname düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde şikâyete konu ihalede istekliler tarafından ihale konusu iş veya benzer işe uygun olarak teklif bedellerinin %75’i oranından az olmamak üzere iş deneyim belgesini teklifleri kapsamında sunmaları gerektiği, istekliler tarafından tüzel kişiliğin ortaklarına ait iş deneyim belgesinin sunulması durumunda ise belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması ve bu durumu tevsik edici belgenin teklif kapsamında sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiaları doğrultusunda Atlasbk İnşaat Taah. Gıda Akar. Plastik İmalat Tic.ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyiminin tevsiken sunulan belgeler incelendiğinde,

Anılan istekli tarafından Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığınca “K.B.B. Gebze Beylikbağı Kültür Merkezi Yapım İşi”ne ilişkin “Süleyman Doğan” adına düzenlenmiş olan iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu iş deneyim belgesinde yüklenicinin adı soyadı veya ticaret unvanının Süleyman Doğan, T.C. Kimlik No/ Vergi Kimlik No’sunun ise 11600092784 olarak düzenlendiği, bu haliyle söz konusu iş deneyim belgesinin T.C. kimlik numarası belirtilen gerçek kişiye (Süleyman Doğan) ait olduğu, ancak anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyim belgesi ile birlikte ortaklık durum belgesinin sunulmadığı,

Diğer taraftan teklif dosyası kapsamında Ticaret Sicil Gazetesi suretlerinin sunulduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında tür değişikliği yapıldığına dair sunulan 29 Aralık 2016 tarihli ve 9230 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde “…Tescil Edilen Hususlar: Tür Değişikliği, Şirket Sözleşmesi

Kuruluş

Madde 1-

Körfez Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün 2632 sayısında 1160009278400019 Mersis numarası ile kayıtlı Süleyman DOĞAN/ATLAS İnşaat nin Türk Ticaret Kanunu’nun 180 ila 193 üncü maddelerine göre tür değiştirmesi suretiyle; aşağıda adları, soyadları, yerleşim yerleri ve uyrukları yazılı kurucular arasında bir Limited Şirket kurulmuştur.

…

Sıra no: 1

Kurucunun adı soyadı: Süleyman Doğan

Yerleşim yeri: …

Uyruğu: T.C.

Kimlik no: T.C. Kimlik numarası …

Şirketin unvanı

Madde 2-

Şirketin unvanı: Atlasbk İnşaat Taahhüt Gıda Akaryakıt Plastik İmalat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi dir.

…” bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede ihaleye katılan Atlasbk İnşaat Taahhüt Gıda Akaryakıt Plastik İmalat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından iş deneyimini tevsiken Süleyman Doğan adına düzenlenmiş iş deneyim (yüklenici iş bitirme) belgesinin sunulduğu, teklif dosyası kapsamında sunulan ticaret sicili gazetelerinden Ticaret Sicil No: 2632 “Süleyman Doğan/Atlas İnşaat”a ait gerçek kişi ticari işletmesinin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 180 ve 193’üncü maddelerine uygun olarak tür değiştirerek aynı ticaret sicil no ile tek ortaklı olan “Atlasbk İnşaat Taahhüt Gıda Akaryakıt Plastik İmalat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi”ne dönüştürüldüğü ve söz konusu hususun 21.12.2016 tarihinde tescil edilerek 29 Aralık 2016 tarihli ve 9230 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği, bu değişiklik sonucunda bahse konu limited şirketin 40000 paya karşılık 1.000.000,00 TL tutarındaki sermayesinin tamamı Süleyman Doğan ait olan Atlasbk İnşaat Taahhüt Gıda Akaryakıt Plastik İmalat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin oluştuğu anlaşılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tür değiştirme” başlıklı 180’ninci maddesinde “(1) Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçerli tür değiştirmeler” başlıklı 181’inci maddesinde “(1) a) Bir sermaye şirketi;

1. Başka türde bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

b) Bir kollektif şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir komandit şirkete;

c) Bir komandit şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir kollektif şirkete;

d) Bir kooperatif bir sermaye şirketine,

dönüşebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme” başlıklı 194’üncü maddesinde “ (1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu halde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193. madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.

(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde 182 ilâ 193. maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.

(3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır.

(4) 182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikle değerlendirildiğinde; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun “IV-Tür değiştirme” başlığı altında yer alan 180'inci maddesinde bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu, 181’inci maddesinde “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türlerinin sayıldığı, 182 ilâ 193'üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususların düzenlendiği, söz konusu maddeler kapsamında ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, diğer taraftan genel düzenlemelerden hariç olarak 194’üncü maddesinde ise bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesine ilişkin özel bir hükme yer verildiği, söz konusu maddede işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesi halinde anılan Kanunun 182 ila 193’üncü maddelerinin kıyas yoluyla uygulanacağı belirtildiği halde, 6102 sayılı Kanun’un 180’inci maddesinde belirtilen ilkenin uygulanacağı yönünde hüküm bulunmadığı, bu itibarla kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla 6102 sayılı Kanun’da ticari işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden ve bu belirtilen maddeler arasında “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” kuralının yer aldığı 180’inci madde bulunmadığından, işletmenin nev’i (tür) değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka şirket türüne dönüşmesi niteliğinde olmadığı, bir başka ifadeyle doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından yeni bir şirket kurma yoluyla oluşan şirketin, ticari işletmenin devamı niteliğinde olduğunun kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca idarenin şikayete cevabında Kamu İhale Kurulu’nun 2009/DK.D-143 sayılı kararı gereği devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilânço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğinin anlaşıldığının ifade edildiği görülmekle birlikte Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeği hususlarını karara bağlanmış olduğu, ancak söz konusu Kurul kararının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 194’üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi (nev’i değişikliği) hususunu kapsamadığı, aksi halde söz konusu hususun mevzuatta yer alan tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması hükmünü de geçersiz bırakacağı anlaşılmaktadır.

Nitekim somut olayda Süleyman Doğan/Atlas İnşaat’ın tür değiştirmesi ile Atlasbk İnşaat Taahhüt Gıda Akaryakıt Plastik İmalat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin kurulduğu göz önünde bulundurulduğunda, Kamu İhale Kurulu’nun 2009/DK.D-143 sayılı kararının uygulanmasının söz konusu olmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddelerine göre işlem tesis edilmesi gerektiği ve yukarıda incelendiği üzere 6102 sayılı Kanun’da işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken Kanun maddeleri arasında 180’inci maddesinde yer alan kuralın bulunmadığı dikkate alındığında Atlasbk İnşaat Taahhüt Gıda Akaryakıt Plastik İmalat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin Süleyman Doğan/Atlas İnşaat’ın devamı niteliğinde olmadığı, Atlasbk İnşaat Taahhüt Gıda Akaryakıt Plastik İmalat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin tüzel kişilik kazanmış olduğu tarihin 6102 sayılı Kanun’un 194’üncü maddesi hükmü uyarınca tür değiştirdiğinin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği tarih olan 29.12.2016 tarihi olduğu anlaşılmıştır.

Netice itibarıyla Süleyman Doğan/Atlas İnşaat’ın bir ticaret şirketi olmadığı, bir şahıs işletmesi olduğu, 6102 sayılı Kanun’da işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri açıkça belirtildiğinden, işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesinin, bir şirketin başka bir şirkete dönüşmesi niteliğinde olmadığının açık olduğu, bu itibarla Atlasbk İnşaat Taahhüt Gıda Akaryakıt Plastik İmalat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin Süleyman Doğan/Atlas İnşaat’ın devamı niteliğinde olmadığı ve söz konusu ihalede anılan istekli tarafından ortaklık durum belgesinin sunulmadığı, kaldı ki şikâyete konu ihalenin ilan tarihinin 28.08.2017, ihale tarihinin 20.09.2017, anılan şirketin tescilinin ilan tarihinin ise 29.12.2016 olduğu dikkate alındığında, bahse konu tüzel kişiliğin %100 hisse sahibi olan Süleyman Doğan adına düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için ortaklık süresine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’da ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47’nci maddesinde aranan bir yıllık süre koşulunun da (iş deneyim belgesi sahibi ortağın en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olunması gerektiği) sağlanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından Atlasbk İnşaat Taahhüt Gıda Akaryakıt Plastik İmalat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından Süleyman Doğan’a ait iş deneyim belgesinin kullanılmasının mevzuat açısından uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Atlasbk İnşaat Taahhüt Gıda Akaryakıt Plastik İmalat Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.