KİK Kararı: 2017/UY.II-2754 (11 Ekim 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/051
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 11.10.2017
Karar No : 2017/UY.II-2754
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Muzaffer Kaygın İnşaat Maden Hazır Beton Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Özbek İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Osmaniye Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/127225 İhale Kayıt Numaralı “Alt Geçit ve Dr Devlet Bahçeli Meydanı Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Osmaniye Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 20.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Alt Geçit ve Dr Devlet Bahçeli Meydanı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Muzaffer Kaygın İnşaat Maden Hazır Beton Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi-Özbek İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 15.09.2017 tarih ve 51289 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.09.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2326 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; itirazen şikayet başvuruları üzerine alınan 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2360 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği, karar gereğince fiyat dışı unsur puanlamasında fore kazık imalatına ilişkin sundukları iş deneyim belgesinden puan almaları gerektiği, ancak idarece söz konusu düzeltici işlemin tesis edilmesi durumunda ihale üzerinde kalan isteklinin değişeceği ve bu nedenle teklifi daha düşük olan bir diğer istekli tarafından bu hususun dava edilebileceği, mahkeme kararı üzerine ihale üzerinde kalan isteklinin tekrar değişebileceği ve sözleşmenin feshedilerek yeniden sözleşme imzalanmasının gerekebileceği, şikayet başvurusunun ihale sürecini uzattığı gibi dava sürecinin de yapım işinin yerine getirilmesinde aksamalara neden olabileceği gerekçeleriyle ihalenin iptal edildiği, idarenin ihalenin iptali kararının isteklilerin dava açma ya da şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunmasına ilişkin haklarını kullanma ihtimallerine dayandırıldığı, ihalenin iptali kararının Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan hangi temel ilkenin ne yönden ihlal edildiğine ilişkin somut bir gerekçeye dayandırılmadığı, idarece somut gerekçelere dayandırılmadan ihtimaller üzerinden ihalenin iptal edilmesinde kamu ihale mevzuatına ve hukuka uyarlık bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname düzenlemeleri incelendiğinde ihale konusu işin “Alt Geçit ve Dr. Devlet Bahçeli Meydanı Yapım İşi” olduğu, işin açık ihale usulüyle ve anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

01.06.2017 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararından, teknik değere ilişkin belirlenen fiyat dışı unsurların puanlanmasında; Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Haz. Bet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Özbek İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının Fore kazık imalatları için sunduğu iş deneyim belgesine konu işin Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Haz. Bet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ortağı olduğu bir iş ortaklığı tarafından gerçekleştirilmesi nedeniyle, söz konusu imalat miktarlarının hesaplanmasında önce belgeye konu iş ortaklığındaki hisse oranı dikkate alınarak toplam imalat miktarının %51’inin alındığı, sonrasında bu tutarın Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Haz. Bet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin mevcut ihaledeki ortaklık oranı dikkate alınarak %50’sinin alınması suretiyle Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Haz. Bet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin payına düşen imalat miktarının hesaplandığı, bu hesaplama neticesinde adı geçen isteklinin İdari Şartname’de istenilen fore kazık miktarını karşılamadığı gerekçesiyle söz konusu unsurdan puan almadığı, İlke Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin AI Grubu iş deneyim belgesine ilişkin değerlendirme neticesinde 10 puan, fore kazık imalatına ilişkin değerlendirme neticesinde 15 puan olmak üzere toplam 25 puan aldığı, fiyat dışı unsurlar dahil teklif fiyatları dikkate alınarak Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Haz. Bet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Özbek İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif, İlke Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, 01.06.2017 tarihli ihale komisyonu kararının kendilerine tebliğ edilmesi üzerine 12.06.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 13.06.2017 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 13.06.2017 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 15.06.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçildiği,

Başvuru sahibinin fiyat dışı unsur puanlamasında kendi iş ortaklıklarının fore kazık imalatına ilişkin sundukları iş deneyim belgesinden puan almaları gerektiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi İlke Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin Al grubu iş deneyimi ile fore kazık imalatına ilişkin iş deneyiminden puan almaması gerektiği ve yeterlik değerlendirmesi için sunduğu iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadığına ilişkin iddialarının esasının incelenmesi neticesinde, 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2360 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “…Muzaffer Kaygın İnş. Mad. Haz. Bet. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Özbek İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından fore kazık imalatına ilişkin sunulan iş deneyim belgesinin İdari Şartname’de aranılan kriterleri sağladığı anlaşıldığından teknik değerlendirme neticesinde puan verilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir...” yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine ilişkin karar alındığı anlaşılmıştır.

Bunun üzerine idarece, 12.09.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile “… anılan İş Ortaklığınca yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2360 sayılı kararla düzeltici işlem belirlendiği, söz konusu karar uyarınca kesinleşen ihale kararının ve ihale üzerinde kalan isteklinin değişmesi gerektiği, ancak bu kararın da daha düşük teklif sahibi istekli tarafından dava konusu edilmesinin mümkün olduğu, bu durumda mahkemenin verebileceği yürütmenin durdurulması ya da iptal kararı ile ihale üzerinde kalan İsteklinin yeniden değişmesinin ihtimal dahilinde bulunduğu, bu kez yargı kararının uygulanması için Kurul kararı gereğince daha önce imzalanan sözleşmenin feshedilerek, mahkeme kararı çerçevesinde farklı bir istekli ile sözleşme imzalanmasının gerekebileceği, tüm bu sürecin yapım işinin gerçekleştirilmesi aşamasında aksamalara, gecikmelere ve hukuki sorunlara neden olabileceği, ayrıca şikayet başvurusu nedeniyle ihale tarihinden bu yana geçen sürenin uzunluğu da dikkate alındığında, yukarıda ifade edilen tüm bu gerekçeler doğrultusunda, gelinen aşama itibarıyla söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesinde öngörülen temel ilkelere uygun şekilde sonuçlandırılamayacağı …” gerekçeleriyle ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır…” hükmü ile “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan 4734 sayılı Kanun’un maddelerinden ihalenin iptal edilmesi hususunda idarelere takdir yetkisi tanındığı anlaşılmakla birlikte, bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu ve ihalenin iptaline ilişkin olarak idarece tesis edilen işlemin ihale mevzuatına uygunluğunun denetiminin idari işlemin unsurları ve idarece iptal nedeni olarak gösterilen gerekçeler ile sınırlı olarak yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, isteklilerin ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle meydana geldiğini iddia ettiği hak kayıpları/zararlara veya muhtemel zararlara ilişkin olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında bulunabileceği, şikâyetler ile Kamu İhale Kurulu tarafından tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği, şikâyet başvurusunda bulunulması ve/veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde anılan Kanun’un 55’inci maddesinde belirtilen süreler geçmeden ve/veya Kamu İhale Kurulu tarafından nihai karar verilmeden idarelerce sözleşme imzalanamayacağı hükme bağlanmıştır.

Buradan hareketle, idarelerin ihaleye çıkarken olası bir şikayet başvurusu/itirazen şikayet başvurusu ya da söz konusu başvurular üzerine alınan nihai kararlara karşı dava açılabileceği hususlarının bilincinde olduğu, idarelerce şikayet/itirazen şikayet başvurularına ilişkin başvuru sürelerinin, başvuruların sonuçlandırılmasına ilişkin sürelerin ihale konusu işin yürütülmesine başlanmasında gecikmeler ortaya çıkarabileceği ihtimallerinin göz önünde bulundurularak ihaleye çıkıldığı, yine söz konusu başvurular üzerine alınan nihai kararların dava konusu edilebileceği ve mahkeme kararı üzerine işin yüklenicisinin değişebileceği gibi olası durumların da idarelerce göz önünde bulundurulması gerektiği dikkate alındığında, bahse konu ihalede idarece, 25.08.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2360 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı üzerine ihale üzerinde bırakılan isteklinin değişmesi gerektiği, bu değişiklik nedeniyle başka bir istekli tarafından dava açılabileceği, açılan dava neticesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin tekrardan değişebileceği ve sözleşmenin feshedilmesinin gerekebileceği, şikayet başvurusu nedeniyle sürecin uzadığı ve dava açılması durumunda işin yürütümünün aksayabileceği gibi gerçekleşmesi ihtimale bağlı nedenlerle söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere uygun şekilde sonuçlandırılamayacağı şeklinde “somut bir sebebe dayanmayan” gerekçelerle ihalenin iptal edilmesine yönelik tesis edilen idari işlemde mevzuata uyarlık bulunmadığı ve ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Başkan

II. Başkan

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Dr.

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi