KİK Kararı: 2017/UY.II-2751 (11 Ekim 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/051
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 11.10.2017
Karar No : 2017/UY.II-2751
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ziver İnş. Taah. Maden. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.- Solmaz Taah. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/598955 İhale Kayıt Numaralı “Gümüşhane-Kelkit Söğütlü Göleti İkmali” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 15.02.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gümüşhane-Kelkit Söğütlü Göleti İkmali” ihalesine ilişkin olarak Ziver İnş. Taah. Maden. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.- Solmaz Taah. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 24.08.2017 tarih ve 48446 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2147 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan istekli Çetin İnş. Tek. Tur. Üre. San. ve Tic. A.Ş. hakkında, DSİ Genel Müdürlüğü Elazığ 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.05.2017 tarihinde yapılan 2017/157439 IKN’li ihaleye ilişkin yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu’nun 26.07.2017 tarihli ve 2017/UH.III-2033 sayılı kararıyla “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde yer alan “…b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.” hükmüne uygun davranmadıkları ayrıca söz konusu isteklilerin tekliflerinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendine göre ihale dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır” gerekçesi ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, anılan istekli hakkında yasaklama işlemi başlatılacağı belirtilerek 11.08.2017 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulundukları, ihale üzerinde bırakılan istekli Çetin İnş. Tek. Tur. Üre. San. ve Tic. A.Ş. ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı, çünkü yasaklama kararı bulunmasa bile ihale sırasında veya sonrasında yasaklama verilmesine teşkil eden davranışlarda bulunduğu tespit edilenlerin, yasaklama kararı yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere iştirak ettirilemeyeceklerinin kanunda açıkça belirtildiği, Kamu İhale Kurulu’nun da yasaklama kararının aynı idarenin daha önce başlamış fakat tamamlanmamış ihaleleri için de uygulanacağını belirten emsal kararlarının bulunduğu,

İdare tarafından şikayet başvurusuna “… İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda, “yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler...” kavramı doğrultusunda, idaremiz tarafından her ihalede olduğu gibi “Gümüşhane-Kelkit Söğütlü Göleti İkmali” işinin ihale sürecinde de EKAP(Elektronik Kamu Alımları Platformu) üzerinden “Yasaklılık Sorgulama” işlemi yapıldıktan sonra kararlar alınmaktadır.” şeklinde cevap verildiği, idare tarafından anılan cevapta itiraz başvurularının reddine dair hiçbir ibareye yer verilmediği, dolayısıyla idarenin itiraz başvurusunu bu şekilde cevaplamasının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin;

a) Adı: Gümüşhane-Kelkit Söğütlü Göleti İkmali

b) Yatırım proje no'su/kodu:1977A010320

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Talvegden yüksekliği 45 m, temelden yüksekliği 51 m, kret uzunluğu 179 m, kil çekirdekli kaya dolgu tipinde ve 1586 ha brüt, tarım arazisinin sulama suyu ihtiyacının karşılanması amacıyla gölet yapımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Gümüşhane Kelkit ilçesi Söğütlü Beldesi, Çambaşı Deresi üzerinde

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İtirazen şikâyete konu ihalede 23.02.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Ziver İnş. Taah. Maden. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.-Solmaz Taah. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve Çetin İnş. Tek. Tur. Üre. San. ve Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, Çetin İnş. Tek. Tur. Üre. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda Kurum tarafından, 26.04.2017 tarihli ve 2017/UY.II-1216 sayılı karar ile düzeltici işlem gerçekleştirilmesine karar verildiği, bu karar neticesinde, idare tarafından 08.05.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Çetin İnş. Tek. Tur. Üre. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakılmasına karar verilip, Ziver İnş. Taah. Maden. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.-Solmaz Taah. İnş. A.Ş. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, anılan karar üzerine Ziver İnş. Taah. Maden. Tur. Paz. San. Tic. A.Ş.-Solmaz Taah. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 22.05.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 29.05.2017 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, başvuru sahibinin 08.06.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunması sonucunda Kurum tarafından, 02.08.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2110 sayılı karar ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görülmektedir.

DSİ Genel Müdürlüğü Elazığ 9. Bölge Müdürlüğü tarafından 03.05.2017 tarihinde yapılan 2017/157439 ihale kayıt numaralı “Malatya Hekimhan Budaklı Göleti İkmali İnşaatı” ihalesine ilişkin yapılan itirazen şikayet başvurusunun Kurum tarafından incelenmesi sonucunda, 26.07.2017 tarihli ve 2017/UY.III-2033 sayılı Kurul kararı ile düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, anılan karar üzerine başvuru sahibi tarafından itirazen şikayete konu ihaleye ilişkin, 11.08.2017 tarihli dilekçesinde itirazen şikayete konu ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli Çetin İnş. Tek. Tur. Üre. San. ve Tic. A.Ş. ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı, çünkü yasaklama kararı bulunmasa bile ihale sırasında veya sonrasında yasaklama kararı verilmesine neden olan davranışlarda bulunduğu tespit edilenlerin, yasaklama kararı yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere iştirak ettirilmeyeceği ifadelerine yer verilerek idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu,

Anılan başvuruya idare tarafından “Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.2. maddesinde “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla tebliğin anılan maddesindeki; İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda, “yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler…….” kavramı doğrultusunda, idaremiz tarafından her ihalede olduğu gibi “Gümüşhane-Kelkit Söğütlü Göleti İkmali” işinin ihale sürecinde de EKAP (Elektronik Kamu Alımları Platformu) üzerinden “Yasaklılık Sorgulama” işlemi yapıldıktan sonra kararlar alınmaktadır.” şeklinde cevap verildiği,

Akabinde, 24.08.2017 tarih ve 48446 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayete konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli Çetin İnş. Tek. Tur. Üre. San. ve Tic. A.Ş. ile sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığı, çünkü yasaklama kararı bulunmasa bile ihale sırasında veya sonrasında yasaklama kararı verilmesine neden olan davranışlarda bulunduğu tespit edilenlerin, yasaklama kararı yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere iştirak ettirilmeyeceği ifadelerine yer verilerek itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru yolları” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikayet ve itirazen şikayettir.

(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur.

(3) İtirazen şikayet:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvurudur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,

e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

g) İdareye verilen şikayet dilekçesinin bir örneğinin ve idare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,

ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,

h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı,

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği görülmektedir. Buna göre usulüne uygun bir itirazen şikayet başvurusu yapılabilmesinin ön koşulu olarak, idarenin uyuşmazlık konusu yapılabilecek bir idari işlem ya da eyleminin bulunması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklılığına ilişkin Resmi Gazete’de yayımlanan bir işlem olduğunun idarece görüldüğü her durumda anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağının açık olduğu, idare tarafından, başvuru sahibinin şikayet başvurusuna verilen cevap dilekçesinde de, ilgili mevzuatın gerektirdiği işlemlerin ihale süreci içerisinde yapılacağının belirtildiği görülmektedir. Bu itibarla, şu aşamada idare tarafından gerçekleştirilen ve başvuru sahibinin uyuşmazlık konusuna dayanak teşkil edecek herhangi bir işlem ya da eyleminin bulunmadığı ve başvuru sahibinin, temelinde idarece yapılan bir işlem ya da eylem olmadan başvuruda bulunduğu, dolayısıyla, anılan başvurunun mevzuata uygun bir başvuru olmadığı, Kurum tarafından inceleme konusu yapılamayacağı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin anılan başvurusunun görev yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Başkan

II. Başkan

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Dr.

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi