KİK Kararı: 2017/UY.II-2597 (27 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/048
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 27.09.2017
Karar No : 2017/UY.II-2597

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ave Proje Taahhüt Yapı İnşaat Anonim Şirketi,

Tuğ Mahallesi Cumhuriyet Caddesi Teb Bankası Üstü No: 156 Kat: 3/5 Tatvan/BİTLİS

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Pamukkale Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

İncilipınar Mahallesi Fevzi Çakmak Bulvarı No: 234 20100 Pamukkale/DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/273948 İhale Kayıt Numaralı “Pamukkale Belediyesi Fatih Mahallesi Bitümlü ve Beton Parke Yol Kaldırım Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Pamukkale Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 29.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Pamukkale Belediyesi Fatih Mahallesi Bitümlü ve Beton Parke Yol Kaldırım Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Ave Proje Taahhüt Yapı İnşaat Anonim Şirketi tarafından 05.09.2017 tarih ve 49445 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2251 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idare tarafından yapılan değerlendirmeler neticesinde teklif kapsamında sundukları geçici teminat mektubunu kesinleşen ihale kararı üzerine geri çektikleri için ihale ile bağlarının kalmadığı sonucuna varıldığı, Kurul kararı sonucunda geçici teminatı idarede bulunan en uygun teklife sahip istekli ile kendi teklifleri arasında 3.523.900,00 TL fark bulunduğu ve bu farkın kamu zararına sebep olacağı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği, Kurul tarafından alınan 2017/UY.II-2163 sayılı düzeltici işlem kararı üzerine oluşan yeni hukuki durum karşısında geçici teminat mektubunun tamamlanması için kendilerine süre verilmeden ihalenin doğrudan iptal edilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Pamukkale Belediyesi Fatih Mahallesi Bitümlü ve Beton Parke Yol Kaldırım Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Yaklaşık 31 km yol ve kaldırım yapılması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Pamukkale İlçe Belediyesi Fatih Mahallesi Sınrlarında” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mülga : RG: 25/1/2017-29959

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu.

ç) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar...” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 (doksan) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Geçici teminat” başlıklı 26’ncı maddesinde “26.1. İstekliler, teklif ettikleri bedelin % 3'ünden az olmamak üzere kendi belirleyecekleri tutarda geçici teminat vereceklerdir. Teklif edilen bedelin % 3'ünden az oranda geçici teminat veren isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.

26.2. İsteklinin ortak girişim olması halinde, toplam geçici teminat miktarı ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen tekliflere bakılmaksızın ortaklardan biri veya birkaçı tarafından karşılanabilir.

26.3. Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 26.10.2017 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

26.4. Kabul edilebilir bir geçici teminat ile birlikte verilmeyen teklifler, İdare tarafından istenilen katılma şartlarının sağlanamadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat olarak kabul edilecek değerler” başlıklı 34’üncü maddesinin beşinci fıkrasında “İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü ile,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.

30.06.2017 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, “İnceleme sonucunda Bahaş İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., Ozan Madencilik Nakliyat İnş. İth. İhr San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Ave Proje Taahhüt Yapı İnşaat A.Ş.’nin İdari Şartname'nin 7.5.5'inci maddesinde kendi malı olma şartı aranması durumunda istenilen belgeleri sunmadığı ve İdari Şartname'nin 35.1.1'inci maddesi uyarınca yapılan fiyat dışı unsur değerlendirme neticelerinde de ihaleyi kazanmak için düşük puan aldıkları da ayrıca tespit edilerek değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle üç isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, yapılan fiyat dışı unsur puan değerlendirmesi neticesinde ihalenin en yüksek puan sahibi Amiroğlu Madencilik. Köm. İnş. Harf. Nak San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak Bahaş İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 13.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun idarece reddi üzerine, başvuru sahibince Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine 09.08.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2163 sayılı Kurul kararı ile “Bahaş İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, Ave Proje Taahhüt Yapı İnşaat Anonim Şirketi ile Ozan Madencilik Nakliyat İnş. İth. İhr San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirmeye alınması” yönünde karar alındığı tespit edilmiştir.

Anılan karar üzerine idare tarafından alınan 22.08.2017 tarihli ihale komisyonu kararında “Pamukkale Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün 29.06.2017 tarihinde yapılan Fatih Mahallesi Bitümlü ve Beton Parke Yol Kaldırım Yapım ihalesi ihale komisyonunun 04.07.2017 tarih ve 1 nolu kararıyla Amiroğlu Mad. Kömür İnş. Haf. ve Nak. San. ve Tic. A.Ş. firmasının uhdesine bırakılmıştır.

Komisyonumuzun 1. Kararına Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvuru neticesinde Kamu İhale Kurumunun 09/08/2017 tarih ve 2017/UY.II.2163 sayılı kararında Ave Proje Taah. Yapı İnş. A.Ş.- Bahaş İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Ozan Madencilik Nak. İnş. İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna varıldığı ve düzeltici işlem belirlenmiştir.

Karar gereğince komisyonumuz ihale dosyasını yeniden incelendiğinde; bu ihale için verilen bütün tekliflerin geçerli olduğu tespit edilmiştir. İdari şartnamenin 35 maddesine belirtilen ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınacağından tekrardan puanlama yapılmıştır. Yapılan değerlendirmeler sonucunda 100 tam puan 20.349.100,00 TL (yirmi milyon üç yüz kırk dokuz bin yüz lira ) en avantajlı fiyat ve puan ile Ave Proje Taah. Yapı İnş. A.Ş.nin olduğu 94,70 puan ve 22.017.600,00 TL (yirmi iki milyon on yedi bin altı yüz lira) en avantajlı fiyat ve puan ile de Ozan Madencilik Nak.İnş.İth.San.ve Tic. Ltd.Şti. olduğu tespit edilmiştir. Fakat her iki firmanın da teklif zarflarının detaylı incelendiğinde geçici teminatları geri çektiği ve bu ihale için hiçbir bağı kalmadığı tespit edilmiştir. Her iki firmadan sonra gelen firma 23.873.000,00 TL ( yirmi üç milyon sekiz yetmiş üç bin lira) ile Bahaş İnşaat San. ve Tic. A.Ş’nin olduğu görülmüştür. Komisyon bu durumda en avantajlı teklif sahibi Ave Proje Taah. Yapı İnş. A.Ş.nin teklifi ile kıyaslama yaptığında 3.523.900,00 TL (üç milyon beş yüz yirmi üç bin dokuz yüz lira) bir fiyat farkının olduğu 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmüne göre İdareyi 3.523.900,00 TL zarara uğrayacağı düşünülerekten İdari Şartnamenin 36.2 maddesine göre ihalenin
Oybirliği ile iptal edilmesine karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle ihalenin iptaline karar verildiği, bahse konu kararın ihale yetkilisince 23.08.2017 tarihinde onaylandığı tespit edilmiştir.

Somut olayda, başvuru sahibi isteklinin teklifinin kendi malı araca ilişkin tevsik edici belge sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmemesi nedeniyle geçici teminatının iade edildiği, başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kurul kararı neticesinde teklifinin değerlendirmeye alındığı, fiyat dışı unsur puanlamasında en yüksek puanı almasına rağmen idarede geçici teminatı bulunmadığı gerekçesiyle ihalenin başvuru sahibi istekli üzerinde bırakılmadığı, ancak idarede geçici teminatı bulunan en yüksek puana sahip isteklinin fiyat teklifinin başvuru sahibinin teklifinin 3.523.900,00 TL üzerinde olması nedeniyle idarenin zarara uğrayacağı gerekçesinden hareketle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibinin 18.07.2017 tarihinde geçici teminatını elden aldığına ilişkin geçici teminat mektubu üzerinde imzalı beyanının bulunduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinin beşinci fıkrasında “İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir...” şeklinde yer alan hükmün, idarelerin geçici teminat mektuplarını gereğinden fazla alıkoyarak kendileri ile sözleşme ilişkisi kurulmayacağı belli olan isteklilerin zarar görmesini engellemeyi amaçladığı anlaşılmaktadır. Anılan Kanun hükmünün, bir yönüyle idarelere ödev yüklemekte iken diğer bir yönüyle de sözleşme ilişkisi kurulmayacağı belli olan isteklilere bir hak tanıdığı anlaşılmaktadır. Ancak, yeni hukuki durum oluşması durumunda isteklinin oluşan bu yeni hukuki durum nedeniyle yeniden hak sahibi olabilmesi için iade aldığı geçici teminatı tamamlamasının gerektiği açıktır.

Bu itibarla 09.08.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2163 sayılı Kurul kararı ile ihalede yeni bir hukuki durumun oluştuğu, dolayısıyla idarenin oluşan yeni hukuki durum karşısında, iade edilen geçici teminat mektubunu tamamlaması için isteklilere mâkul bir süre tanıması gerekmekte iken doğrudan tekliflerini değerlendirme dışı bırakmasında mevzuata uyarlılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, 09.08.2017 tarihli ve 2017/UY.II-2163 sayılı Kurul kararı ile ihalede yeni bir hukuki durumun oluşması nedeniyle isteklilerin iade edilen geçici teminat mektuplarını tamamlaması için mâkul bir süre tanınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi