KİK Kararı: 2017/UY.II-2559 (20 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/046
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 20.09.2017
Karar No : 2017/UY.II-2559

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mak İş İnşaat ve Taahhüt A.Ş. - Ö.D.F. Yılmazlar İnşaat Tur. Mad. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. - İrem İnşaat Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

Oruç Reis Mahallesi Giyimkent Sitesi 17. Sokak No: 97/A Esenler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü,

Etlik Cad. No: 39 Dışkapı 06110 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/154062 İhale Kayıt Numaralı “(Ankara-İstanbul) Ayr-Güvem-Çerkeş Yolu Km:0+000-3+000 ve Km:6+600-45+919,18 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı, Bsk ve Köprü İşleri Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Ankara-İstanbul) Ayr-Güvem-Çerkeş Yolu Km:0+000-3+000 ve Km:6+600-45+919,18 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı, Bsk ve Köprü İşleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mak İş İnşaat ve Taahhüt A.Ş. - Ö.D.F. Yılmazlar İnşaat Tur. Mad. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. - İrem İnşaat Yapı San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 31.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.08.2017 tarih ve 47564 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan bila tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2104 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklıklarının pilot ortağı konumundaki Mak-İş İnşaat ve Taah. A.Ş. adına teklifi imzalayan Ömer Akif Yazıcıoğlu hakkında ihalelere katılmaktan yasaklılık kararı bulunduğu gerekçesiyle tekliflerinin reddedildiği, ihale sürecinde başka bir idare tarafından hakkında yasaklama kararı verilen Ömer Akif Yazıcıoğlu’nun ihale tarihi itibariyle Mak-İş İnş. Taah. A.Ş.nin %49 ortağı ve şirketi temsil ve ilzama yetkili kişisi olduğu, teklif verildiği tarih itibarıyla hakkında yasaklılık bulunmadığı, adı geçen kişi hakkında yasaklama kararının başvuruya konu ihaleden yaklaşık iki ay sonra 13.07.2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlandığı, Ömer Akif Yazıcıoğlu’nun şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmadığından anılan yasaklılık kararının Mak-İş İnş. Taah. A.Ş.yi bağlamayacağı, söz konusu yasaklama kararını müteakiben pilot ortak Mak-İş İnş. Taah. A.Ş. tarafından Ömer Akif Yazıcıoğlu’nun şirketi temsil ve ilzam yetkisinin kaldırıldığı, 19.07.2017 tarihli genel kurul kararı ile hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan Lütfü Yazıcıoğlu’nun şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı, anılan kararın tescil işlemleri tamamlanıp idareye bildirilmesine fırsat kalmadan 20.07.2017 tarihinde ihalenin iptaline ilişkin kararın tebliğ edildiği, söz konusu iş ortaklığının sözleşme imzalamaya davet edilmesi halinde pilot ortak Mak-İş İnş Taah. A.Ş. adına sözleşme imzalamaya yetkili kişisinin ihalelere katılmaktan yasaklı durumda olmayacağından sözleşme imzalanmasının önünde hukuki bir engel bulunmadığı, dolayısıyla tekliflerinin reddedilmesinde ve ihalenin iptal edilmesinde hukuki isabet bulunmadığı, ihalenin iptalinin iptal edilmesi ve İş Ortaklıklarının sözleşmeye davet edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılacak isteklilerin, ihalelere katılmaktan yasaklanmamış olmaları ve aynı zamanda ihale sürecinde yasak fiil ve davranışta bulunmamaları gerekmektedir. 4734 sayılı Kanun’un ifadesinden yasaklanmamış olma durumunun ihale tarihindeki duruma göre, yasak fiil ve davranışın ise ihale sürecinde oluşup oluşmadığına göre değerlendirileceği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrası hükmünden ihalelere katılan isteklilerin yanı sıra hakim hisseye sahip ortaklarının ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklanmamış olmaları gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale tarihinden sonra oluşacak yasaklılık durumunda, nasıl bir işlem uygulanması gerektiği hususunda ise Kanun’da bir düzenleme bulunmamakla birlikte, Kanunda yer alan bu boşluk Kamu İhale Genel Tebliği açıklamaları ile doldurulmuştur. Konu Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.8.2’nci maddesinde “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” şeklinde açıklanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Yasaklılık teyidinin kimler hakkında yapılacağı Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” şeklindeki açıklama ile, aday ve isteklilerin %50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkilileri hakkında yasaklılık teyidi yapılması gerektiği belirtilmiştir.

İdarece alınan 17.07.2017 tarihli ihale komisyonu kararında Mak İş İnş. ve Taah. A.Ş. - Ö.D.F. Yılmazlar İnş. Tur. Mad. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. - İrem İnş. Yapı San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, Orak Altyapı Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi - A. Turan Yol Yapı İnşaat Maden Taahhüt Turizm Tekstil Nakliye Tarım Orman Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, bu kararın ihale komisyonunun tüm üyeleri tarafından imzalandığı ve ihale yetkilisinin onayına sunulduğu, söz konusu komisyon kararına ilişkin ihale yetkilisince “İhale komisyonu tarafından 17.07.2017 tarihli kararda, ekonomik açıdan en avantajlı 103.693.115,00 TL (Yüz Üç Milyon Altı Yüz Doksan Üç Bin Yüz On Beş TL) ile teklif veren Mak İş İnş. ve Taah. A.Ş. - Ö.D.F. Yılmazlar İnş. Tur. Mad. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. - İrem İnş. Yapı San. ve Tic. A. Ş. İş Ortaklığı olduğu ve yapılan yasaklılık teyidinde pilot ortak Mak İş İnş. ve Taah. A.Ş.nin ortaklarından ve teklifi imzalayan Ömer Akif Yazıcıoğlu’nun yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 40’ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi. güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 40’ıncı maddesinin beş, altı ve yedinci fıkralarında “İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en seç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale: kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümler bir arada değerlendirildiğinde, ekonomik açıdan en avantajlı isteklinin teklifi (103.693.115,00 TL) ile ikinci isteklinin teklifi (116.704.950,00 TL) arasında 13.011.835,00 TL tutarında fark olduğu görülmüş ve ekonomik açıdan en avantajlı isteklinin yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

Sonuç olarak; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” temel ilkesine göre idareler bu temel ilkeye uymak zorunda olduğundan, kamu kaynaklarının etkin, verimli ve ekonomik kullanmak görevim olmasından dolayı, 09.05.2017 tarihinde yapılan 2017/154062 ihale kayıt nolu “(Ankara-İstanbul) Ayr- Güvem-Çerkeş Yolu Km:0+000-3+000 Ve Km:6+600-45+919,18 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapılan, Üstyapı, Bsk ve Köprü İşleri Yapım İşi.” ihalesi “iptal” edilmiştir.” denilerek ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi iş ortaklığı tarafından sunulan pilot ortak Mak-İş İnş. Taah. A.Ş.ye ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi örnekleri ve imza sirküleri ile teklif mektubu incelendiğinde, Ömer Akif Yazıcıoğlu’nun Mak-İş İnş. Taah. A.Ş.nin %49 hissesine sahip olduğu, münferiden imzası ile anılan şirketi her konuda en geniş şekilde temsil ve ilzama yetkili kılındığı, söz konusu İş Ortaklığına ait teklif mektubunun da Ömer Akif Yazıcıoğlu tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. İdarece 17.07.2017 tarihinde ihale komisyonu kararı alındığı, 17.07.2017 tarihinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen İş Ortaklığının pilot ortağı konumundaki Mak-İş İnş. Taah. A.Ş. adına teklif mektubunu imzalayan Ömer Akif Yazıcıoğlu’na ilişkin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklılık teyidinin yapıldığı, yapılan yasaklılık teyidinde anılan şahsın 13.07.2017 tarihi itibarıyla tüm ihalelerden yasaklı olduğu, yasaklılık bitiş tarihinin 13.07.2018 olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen ilgili mevzuat ve düzenlemelerden, ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklanmış olan isteklilerin ihalelere katılamayacağı, bu yasağın teklif mektubunu imzalayan temsilcilerini de kapsadığı, bu kişilerin ihale tarihinden sonra ihalelere katılmaktan yasaklanmaları veya haklarında kamu davası açılması halinde de ihale dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla başvuru sahibi İş Ortaklığının pilot ortağı konumundaki Mak-İş İnş. Taah. A.Ş. adına teklif mektubunu imzalayan Ömer Akif Yazıcıoğlu’nun kamu ihalelerinden yasaklığı olduğu anlaşıldığından, idarece gerçekleştirilen başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi