KİK Kararı: 2017/UY.II-2558 (20 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/046
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 20.09.2017
Karar No : 2017/UY.II-2558 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

De - Ka Grup İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

VEKİLİ:

Av.Osman Fırat Turancı

Mustafa Kemal Mahallesi 2143. Sokak No: 5/7 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü,

Etlik Cad. No: 39 06110 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/348707 İhale Kayıt Numaralı “Kırıkkale-Keskin-6.Bölge Hududu Devlet Yolu (Km:24+000-48+800) ve 71-52 Kk Nolu Yahşihan-(Kırıkkale-Keskin) (765-08) Dya (Km:2+650-5+150) Arası Bağlantı Yolunun Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı Ve Çeşitli İşlerin Yapılması İkmal İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 15.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kırıkkale-Keskin-6Bölge Hududu Devlet Yolu (Km:24+000-48+800) ve 71-52 Kk Nolu Yahşihan-(Kırıkkale-Keskin) (765-08) Dya (Km:2+650-5+150) Arası Bağlantı Yolunun Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Çeşitli İşlerin Yapılması İkmal İşi” ihalesine ilişkin olarak De - Ka Grup İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 09.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.08.2017 tarih ve 48344 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2145 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale ilanına yansımamış, İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesindeki listede 10. sırada bulunan Asfalt Besleme Makinasına yönelik iddialarının idarece süre yönünden reddedilmemesi gerektiği,

Yaklaşık maliyeti 400.000 EURO olan Asfalt Besleme Makinasının hem kendi malı olarak düzenlenmesi, hem “25 ton kapasiteli” olmasının istenmesi ve hem de söz konusu makinaya ilişkin teknik özelliklere ihale dokümanında yer verilmemesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabeti engellediği, aynı nitelikteki 2017/205327 İKNli ihalede bu aracın istenmediği, Asfalt Besleme Makinasının mevcut ihale şartları arasından çıkarılması gerektiği,

Ayrıca Asfalt Besleme Makinasını üreten Roadtec Firmasının yayınladığı katalogda, makinanın bazı dezavantajlara sahip olduğu, zorunlu ve gerekli olmayan bu makinanın ihale şartları arasında yer almasının mevzuata ve kamu menfaatlerine aykırılık teşkil ettiği,

2. Öze İnş. A.Ş.-Msk K. Müh. İş Ortaklığının sunmuş olduğu teklif olan 30.987.951,00 TL teklif ve diğer tekliflerin yaklaşık maliyet ve dolayısıyla da sınır değerin gizliliği esasının tartışılacak hale getirdiği, verilen tekliflerin 44.140.400,00 TL den başlayarak dizi halinde ve belirli periyotta kuruş haneleri aynı şekilde olmak kaydıyla yazıldığı, bu durumun ihale iptal sebebi olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Kırıkkale-Keskin-6Bölge Hududu Devlet Yolu (Km:24+000-48+800) ve 71-52 KK Nolu Yahşihan - (Kırıkkale-Keskin) (765-08) DYA (Km:2+650-5+150) Arası Bağlantı Yolunun Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Çeşitli İşlerin Yapılması İkmal İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:1993E040860 - 2017E040150

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Toprak işleri, Sanat Yapıları, Üstyapı İşleri ve Çeşitli İşler Yapım İşi (Birim Fiyat Teklif Cetvelindeki Miktarlarda)

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Kırıkkale-Keskin-6.Bölge Hududu Devlet Yolu (Km:24+000-48+800) ve 71-52 K.K. Nolu Yahşihan - (Kırıkkale-Keskin) (765-08) DYA (Km:2+650-5+150) Arası Bağlantı Yolu

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

…

7.5.4.İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.

7.5.5.

Kendi Malı İstenilen Makinalar;

1- 1 Adet Asfalt Plenti (Toz tutucu filtre sistemli ve En az 240 Ton / Saat kapasiteli) isteklinin kendi malı olacaktır,

2- 1 Adet Mekanik Stabilizasyon Plenti (En az 400 Ton / Saat kapasiteli) isteklinin kendi malı olacaktır,

3- 2 Adet Asfalt Finişeri (Elektronik Duyargalı ve En az 200 Ton / Saat kapasiteli) isteklinin kendi malı olacaktır,

4- 2 Adet Lastik Tekerlekli Silindir (En az 20 ton statik ağırlığında) isteklinin kendi malı olacaktır,

5- 2 Adet Titreşimli Silindir (En az 9 ton statik ağırlıkta ve En az 18 ton dinamik kuvvette) isteklinin kendi malı olacaktır,

6- 1 Takım Primer-Sekonder Konkasör Grubu (En az 110 Ton / Saat kapasiteli) isteklinin kendi malı olacaktır,

7- 2 adet Ekskavatör ( En az 2 ½ yd³’ lük ve En Az 210 Hp gücünde) isteklinin kendi malı olacaktır,

8- 1 adet Arazöz (min. 10 ton) isteklinin kendi malı olacaktır,

9- 1 adet Greyder (En az 140 hp güçte) isteklinin kendi malı olacaktır,

10- 1 adet Asfalt Besleme Makinası (En az 2012 model, yürürken karıştırıcılı ve ilave hazne ile depolama kapasitesi en az 25 ton) isteklinin kendi malı olacaktır.

İsteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

20.07.2017 tarihli ihale ilanında ise “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “Kendi Malı İstenilen Makinalar;

1- 1 Adet Asfalt Plenti (Toz tutucu filtre sistemli ve En az 240 Ton / Saat kapasiteli) isteklinin kendi malı olacaktır,

2- 1 Adet Mekanik Stabilizasyon Plenti (En az 400 Ton / Saat kapasiteli) isteklinin kendi malı olacaktır,

3- 2 Adet Asfalt Finişeri (Elektronik Duyargalı ve En az 200 Ton / Saat kapasiteli) isteklinin kendi malı olacaktır,

4- 2 Adet Lastik Tekerlekli Silindir (En az 20 ton statik ağırlığında) isteklinin kendi malı olacaktır,

5- 2 Adet Titreşimli Silindir (En az 9 ton statik ağırlıkta ve En az 18 ton dinamik kuvvette) isteklinin kendi malı olacaktır,

6- 1 Takım Primer-Sekonder Konkasör Grubu (En az 110 Ton / Saat kapasiteli) isteklinin kendi malı olacaktır,

7- 2 adet Ekskavatör ( En az 2 ½ yd³’ lük ve En Az 210 Hp gücünde) isteklinin kendi malı olacaktır,

8- 1 adet Arazöz (min. 10 ton) isteklinin kendi malı olacaktır,

9- 1 adet Greyder (En az 140 hp güçte) isteklinin kendi malı olacaktır,

10-1 adet Asfalt Besleme Makinası (En az 2012 model, yürürken karıştırıcılı ve ilave hazne ile depolama kapasitesi en az 25 ton) isteklinin kendi malı olacaktır.

İsteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

İsteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un "İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55’inci maddesinde ise “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

… izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ilanın 20.07.2017 tarihinde yayımlandığı, bu ilanın 4.3.2’nci maddesinde “1 adet Asfalt Besleme Makinası (En az 2012 model, yürürken karıştırıcılı ve ilave hazne ile depolama kapasitesi en az 25 ton) isteklinin kendi malı olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, başvuru sahibi istekli tarafından Asfalt Besleme Makinasının kendi malı olması ve 25 tonluk olması şartına ilişkin düzenlemenin rekabeti engellediğine yönelik şikayet dilekçesinin ise 09.08.2017 tarihinde idare kayıtlarına alındığı tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin ihale dokümanını 09.08.2017 tarihinde satın aldığı, idareye aynı tarihte dokümana yönelik hususlarda şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 09.08.2017 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin söz konusu Asfalt Besleme Makinasına ilişkin düzenlemenin rekabeti ihlal ettiği ile ilgili iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 20.07.2017 olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un ve Yönetmelik’in yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bahse konu iddiasının, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

Öte yandan, başvuru sahibinin “Asfalt Besleme Makinasına ilişkin teknik özelliklere ihale dokümanında yer verilmemesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabeti engellediği” iddiasına ilişkin yapılan incelemede, Asfalt Besleme Makinasına ilişkin olarak hem İhale İlanı’nın 4.3.2’nci maddesinde hem de İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde “En az 2012 model, yürürken karıştırıcılı ve ilave hazne ile depolama kapasitesi en az 25 ton” olması gibi özelliklerine yer verilerek söz konusu makinenin teknik özelliklerine ilişkin yeterli belirleme yapıldığı görülmüş olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü yer almaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihalede anılan mevzuat hükmüne göre istekli olabileceklerin ihale dokümanının verilmesi, ihale ilanında veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzlukları başvuru konusu yapabileceği ancak yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemleri başvuru konusu yapamayacağı, zira tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemleri şikayete konu edebilmek için ihaleye teklif sunarak istekli sıfatını haiz olmak gerektiği, başvuru sahibinin 09.08.2017 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı ancak ihaleye teklif sunmadığı, daha açık bir ifadeyle başvuru sahibinin istekli sıfatını kazanmadığı, yaklaşık maliyet ve tekliflere ilişkin itirazların ihaleye teklif sunmayan istekli olabilecekler tarafından yapılamayacağı, bu bakımdan iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi