KİK Kararı: 2017/UY.II-2261 (16 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/040
Gündem No : 72
Karar Tarihi : 16.08.2017
Karar No : 2017/UY.II-2261 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

Kur İnş. A. Ş.,

Oğuzlar Mah. 1391 Sok. No: 5 Balgat Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı,

İstanbul Hizmet Binası Atakent Mah. 221 Sok. No: 5 34307 Küçükçekmece/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/282491 İhale Kayıt Numaralı “Hakkâri Üniversitesi Zeynel Bey Kampüsüne Ait Merkezi Birimler Binaları İnşaatı ile Genel Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından 22.08.2017 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hakkâri Üniversitesi Zeynel Bey Kampüsüne Ait Merkezi Birimler Binaları İnşaatı ile Genel Altyapı ve Çevre Düzenlemesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Kur İnşaat Anonim Şirketinin 19.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.07.2017 tarih ve 41500 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.07.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1842 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, şikâyete konu ihalede yapılan puanlama sonucunda başvurularının kısa listeye alınmama gerekçesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinin onaltıncı fıkrasına atfen kısaca 'sunulan iş deneyim belgesi üzerinde işin bitim tarihinin olmaması' şeklinde ifade edildiği, puanlama için sunmuş oldukları 3 iş deneyim belgesinden birinin yurt dışında gerçekleştirilmekte olan bir işe ilişkin yetkili makamlarca düzenlenmiş bir iş durum belgesi olduğu, işin halen devam ettiği ve belgenin de iş durum belgesi olarak tanzim edildiği dikkate alındığında belge üzerinde işin bitim tarihinin yazmasının zaten mümkün olamayacağı, iş deneyim belgeleri içinde iş durum belgesinin de sayıldığı, yurt dışında gerçekleştirilen işlere ilişkin düzenlenmiş iş durum belgelerinin ihalelerde kullanılamayacağına dair bir mevzuat hükmü bulunmadığı, idarenin tesis etmiş olduğu işlemin yurt dışında gerçekleştirilen işlere ait iş durum belgelerinin, standart forma uygun olsa dahi iş deneyimini tevsiken kullanılamayacağı sonucunu doğurduğu dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu “Hakkâri Üniversitesi Zeynel Bey Kampüsüne Ait Merkezi Birimler Binaları İnşaatı İle Genel Altyapı ve Çevre Düzenlemesi” ihalesine ilişkin hazırlanan Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. Adayın, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. Aday tarafından 90.000.000 TRY (Türk Lirası)’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “Puanlama kriterleri” başlıklı 7.9’uncu maddesinde “7.9.1. Liste oluşturulması için gerekli belgeler: (7.9.1.1.) maddesinde belirtilen belgeler asgari yeterlik için zorunlu belge olmayıp, asgari yeterlik kriterlerini sağlayan aday sayısının listeye alınacak aday sayısını aşması durumunda listenin oluşturulması için yapılacak puanlama için sunulacaktır.

7.9.1.1. Adaylar (7.5) maddesi kapsamında sundukları iş deneyim belgesine ilave olarak varsa en fazla üç (3) adet yapım işi deneyim belgesi sunabilirler.

7.9.1.2. (7.9.1.1.) maddesi uyarınca sunulacak iş deneyim belgeleri, (en fazla 3 işe ilişkin) Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belge tutarlarının toplamı puanlamaya alınacaktır. Adayın (7.5) maddesi kapsamında yeterlik için sunduğu iş deneyim belgesinin, 7.9.4.1. maddesine göre tam puan için gereken miktardan fazla olan tutarı bu toplama ilave edilecektir.

7.9.2. Yeterlik kriterlerini sağlayan adayların, şartnamenin (7.4.), (7.5.) ve (7.9.1.1.) maddeleri uyarınca sunduğu belgeler, ekonomik ve mali kapasiteleri ile mesleki ve teknik kapasitelerine göre Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilgili hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek, aşağıda belirtilen tam puanlar üzerinden puanlamaya tabi tutulacaktır:

…

7.9.4. Mesleki ve teknik kapasitenin puanlanması:

7.9.4.1. Yeterlik için sunulan iş deneyim belgesinin puanlanması:

7.9.4.1.1. Tam puan için gereken tutar: 180.000.000 TRY (Türk Lirası)

Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: 25,00 puan

Şartnamenin (7.5.) maddesinde iş deneyim için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara (90.000.000 TRY (Türk Lirası)) eşit ise: 12,50 puan

7.9.4.1.2. İş ortaklıklarında, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri puanlamada dikkate alınmaz.

7.9.4.1.3. İş ortaklıklarında hisse oranlarına bakılmaksızın, ortakların iş deneyim tutarlarının toplamı aşağıdaki eşitliğe göre hesaplanan değer üzerinden puanlanacaktır:

DP = D / [1 + 0,20(n -
1 )]

D = İş ortaklığının toplam iş deneyim tutarı

DP = Puanlamaya esas iş deneyim tutarı

n = İş ortaklığındaki özel ortak sayısı

7.9.4.3. Son 15 yıldaki 3 iş deneyim belgesinin puanlanması:

7.9.4.3.1. Tam puan için gereken tutar: 540.000.000 TRY (Türk Lirası)

Asgari puan için gereken tutar: 270.000.000 TRY (Türk Lirası)

Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: 25,00 puan

Asgari puan için gereken tutara eşit ise: 12,50 puan

7.9.4.3.2. İş ortaklıklarında ortaklık oranlarına bakılmaksızın, ortakların iş deneyim tutarlarının toplamı üzerinden değerlendirme yapılacaktır.

7.9.5. Puanlamalarda ara değerlere, doğrusal orantılama yapılmak suretiyle puan verilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Uyuşmazlığa konu edilen iş deneyim belgesi başvuru sahibince anılan Şartname’nin “Puanlama kriterleri” başlıklı 7.9’uncu maddesi çerçevesinde sunulmuş iş deneyim belgelerinden biri olup söz konusu belge yurtdışında gerçekleştirilmekte olan bir yapım işine ilişkin ilgili makamlarca düzenlenmiş olan İş Durum Belgesidir.

Bahse konu belge incelendiğinde;

Söz konusu belgenin şikâyetçi Kur İnş. Tic. ve San. A.Ş. adına 13.12.2016 tarihinde 130/DMO/2016 sayı ile Constantine Gayrimenkul Yatırım ve Yönetim İdaresi tarafından düzenlenen iş deneyim (İş Durum) belgesi olduğu, işverenin “OPGI - Constantine Gayrimenkul Yatırım ve Yönetim İdaresi” olarak belirtildiği, belgeye esas işin sözleşme tarihinin 16.01.2014, ilk sözleşme tutarının 10.009.800.000,00 Cezayir Dinarı, toplam sözleşme tutarının 11.573.416.632,29 Cezayir Dinarı, gerçekleştirilmiş iş tutarının 11.365.142.436,98 Cezayir Dinarı, belge tutarının 11.365.142.436,98 Cezayir Dinarı ve sözleşme tutarına göre işin %80'ine ulaşıldığı tarihin ise Mart 2016 olarak belirtildiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgeler” başlıklı dördüncü bölümünün“İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

…

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

…

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(14) İş deneyimi olarak, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş iş durum belgesi sunulması halinde, belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin % 80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(15) İş deneyimi olarak, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce düzenlenmiş ve geçici kabulü yapılmamış bir işe ait iş denetleme veya iş yönetme belgesinin sunulması halinde; belgeyi düzenleyen idarenin, belgeye konu işin geçici kabulünün yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa geçici kabul tarihi, belgeye konu işte iş artışı varsa iş artışı tutarı, yazının tanzim edildiği tarih itibari ile toplam sözleşme bedelinin % 80’inin tamamlanıp tamamlanmadığı, tamamlanmış ise tamamlandığı tarihi belirtir yazısının başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(16) Belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak, iş deneyimini tevsik için, o ülke mevzuatına göre, iş sahibinin adı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve niteliği, yüklenicinin, ilgisine göre fiilen denetleme veya yönetme faaliyetlerinde bulunanların adı veya unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim tarihini içerecek şekilde düzenlenmiş belgenin sunulması gereklidir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu Yönetmelik maddesi uyarınca belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak iş deneyimini tevsik için o ülke mevzuatına göre işin bitim tarihini de içerecek şekilde düzenlenen belgenin sunulması gerekmektedir.

Dolayısıyla, belge düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara yurt dışında gerçekleştirilen işler hariç yurt dışında gerçekleştirilen diğer işlerle ilgili olarak işin bitim tarihini içermeyen iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağı sonucuna varılmış olup, idarece tesis edilen işlemin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İhaleye başvuruda bulunan ve tam puanla yeterlik alan adaylardan Boss Oto. Oto. Kiralama İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Şimşekler İnş. ve Turz. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının başvuru belgeleri incelendiğinde;

Boss Oto. Oto. Kiralama İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin %51 hissesine sahip Gitto Costruzioni Generali Limited adına Nijer Delta İşleri Bakanlığınca 07.12.2016 tarihinde düzenlenen bir iş deneyim belgesi sunulduğu görülmüştür.

Söz konusu belge 56 km uzunluğunda çift yönlü otoban yapımı inşaatına ilişkin olup, 28 Eylül 2006 tarihinde imzalanan sözleşmeye göre İlk sözleşme tutarının 26.000.000.000,00 N; Revize edilmiş sözleşme toplamının (20 Şubat 2013) 37.507.550.669,15 N olduğu belirtilmiş ve belge üzerinde;

“Tamamlanan Proje tutarı

Projenin %84’ü tamamlanmış bulunmaktadır.

30 Numaralı Son Hakediş itibarıyla Haziran 2015 sonuna dar yapılan işlerin toplam tutarı:

…

Toplam Tutar 31.618.753.642,59 N” yazıldığı görülmüştür.

Söz konusu belgenin idarece uygun görülmeyerek puanlamaya dahil edilmeyen başvuru sahibine ait belge ile aynı nitelikte bir belge olduğu, Boss Oto. Oto. Kiralama İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin %51 hissesine sahip Gitto Costruzioni Generali Limited adına düzenlenen bu belge üzerinde de “işin bitim tarihi” bilgisinin bulunmadığı, ancak söz konusu adayın puanlamada tam puan alarak yeterli kabul edildiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onaltıncı fıkrasında yer alan hüküm uyarıca adı geçen istekliye ait belgenin değerlendirmeye alınmaması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Boss Oto. Oto. Kiralama İnş. Taah. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Şimşekler İnş. ve Turz. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığınca sunulan iş durum belgesi puanlamaya alınmaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi