KİK Kararı: 2017/UY.II-2178 (9 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/039
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 09.08.2017
Karar No : 2017/UY.II-2178

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Haselsan İnşaat ve Ticaret Anonim Şirketi - Libaş Müteahhitlik ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığı,

Cinnah Cad. No : 57-1/8 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü,

Eski Terminal Yanı 22100 EDİRNE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/535795 İhale Kayıt Numaralı “Edirne Lalapaşa Büyüköğünlü Göleti ve Sulaması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 30.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Edirne Lalapaşa Büyüköğünlü Göleti ve Sulaması” ihalesine ilişkin olarak Haselsan İnşaat ve Ticaret A.Ş. - Libaş Müteahhitlik ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığının 29.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.06.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.06.2017 tarih ve 33297 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1482 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 22.05.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile Haselsan İnş. ve Tic. A.Ş. - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı konumundaki Libaş Müt. ve Müş. A.Ş.nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. hakkında ihale tarihi olan 30.12.2016 tarihi itibarıyla verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığı, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 28.04.2017 tarihli ve E:2017/447, K:2017/1422 sayılı kararı ile 07.12.2016 tarihli ve 2016/UY.I-2999 sayılı kararın Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesine yönelik kısmının iptal edildiği, gerek ihale tarihi gerek de ihalenin Haselsan İnş. ve Tic. A.Ş. - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı ihale komisyonu kararının tarihi olan 09.05.2017 tarihi itibarıyla Libaş Müt. ve Müş. A.Ş.nin ihalelere katılmaktan yasaklılık durumunun söz konusu olmadığı, söz konusu yasaklılığın 28.04.2017 tarihinde kaldırıldığı, bu konuda yasaklama kararı veren idareye başvurularda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 31.05.2017 tarihli ve 2017/MK-207 sayılı kararı ile “07.12.2016 tarih ve 2016/UY.I-2999 sayılı Kurul kararının “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ocaklı Grup İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığı ile İnra Mak. A.Ş. - En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığına…, haklarında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” kısmının iptaline” karar verildiği, 31.05.2017 tarihli ve 2017/MK-207 sayılı Kurul kararının gerektirdiği işlemleri tesis etmek için ihaleyi yapan idarenin ilgili kararın tebliğ edildiği tarih itibarıyla harekete geçtiği, yasaklama işleminin kaldırılması babında kaldırma ilanının hazırlanıp Resmi Gazete’de yayınlanmasının belli bir zaman alacağı, söz konusu ihalelere katılmaktan yasaklama işleminin hukuki sebebini Kamu İhale Kurulunun anılan kararının iptal edilen mezkur kısmının oluşturduğu, dolayısıyla yasaklama kararının hukuki dayanaktan yoksun kaldığı, İş Ortaklıklarının yargı kararlarına rağmen hak kaybına uğramaması için Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 28.04.2017 tarihli ve E:2017/447, K:2017/1422 sayılı kararı ve Kamu İhale Kurulunun 31.05.2017 tarihli ve 2017/MK-207 sayılı kararlarının dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen Edirne Lalapaşa Büyüköğünlü Göleti ve Sulaması işinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, 30.12.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihale sonucunda alınan, 05.05.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Haselsan İnş. ve Tic. A.Ş. - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ancak daha sonra idarece alınan 22.05.2017 tarihli ihale komisyon kararı ile Haselsan İnş. ve Tic. A.Ş. - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı konumundaki Libaş Müt. ve Müş. A.Ş.nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı durumda olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Şimşekler İnşaat ve Turizm Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un Dördüncü Kısmında yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 66’ncı maddesinde “(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 68’inci maddesinde “(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.8.2’nci maddesinde “İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi” başlıklı 28.3’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumu tarafından 2016/213326 ihale kayıt numaralı “Gaziantep - Merkez Burç Çamlık Göleti ve Sulaması” ihalesine ilişkin yapılan itirazen şikayet başvurusunun incelenmesi sonucunda 07.12.2016 tarihli ve 2016/UY.I-2999 sayılı Kurul kararının alındığı, söz konusu kararda “Yukarıda aktarılan tespitler, anılan iş ortaklıkları tarafından teklif dosyaları kapsamında sunulan belgeler ile Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi üzerinden yapılan inceleme bir arada değerlendirildiğinde;

İhale tarihi olan 14.07.2016 tarihi itibariyle Nihat Sürgüt’ün hem Ocaklı Grup İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı olan Libaş Müt. ve Müş. A.Ş.nin kurucu ortakları arasında yer alan Enkut İnş. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesi, hem de İnra Mak. A.Ş. - En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı olan İnra Mak. A.Ş.nin şirketi temsile yetkili vekili olduğu, dolayısıyla her iki iş ortaklığının teklifinin Nihat Sürgüt’ün bilgisi dâhilinde olabileceği,

Bununla birlikte anılan iş ortaklıklarının birim fiyat teklif cetvelinde yer alan toplam 70 iş kalemine birebir aynı birim fiyatı teklif ettikleri, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerinin işçilik maliyetinden oluştuğu durumlarda istekliler tarafından aynı birim fiyatın teklif edilmesinin mümkün olduğu, ancak ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde yer alan iş kalemlerinin her biri ihale konusu gölet yapım işinin farklı kalemlerini oluşturduğu,

Ayrıca her iki şirketin aynı telefon ve faks numaralarını kullandıkları, ihale dokümanı satın almak ile görevlendirilen kişilerin aynı olduğu hususları dikkate alındığında her iki ortak girişimin birbirlerinin hazırladıkları tekliflerin içeriğine ilişkin bilgi sahibi olabilecekleri yönünde kuvvetli bir karine oluştuğu, bu nedenle Ocaklı Grup İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığı ile İnra Mak. A.Ş. - En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 4734 sayılı Kanunun 17’nci maddesinin (b) bendi hükmüne aykırı hareket ettikleri değerlendirildiğinden, adı geçen isteklilerin anılan Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi ile 58’inci maddesi uyarınca ihale dışı bırakılmaları ve kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmaları gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ocaklı Grup İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığı ile İnra Mak. A.Ş. - En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığına ait tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması, haklarında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” değerlendirmelerine yer verilerek düzeltici işlem belirlenmesi kararı verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi Haselsan İnş. ve Tic. A.Ş. - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı konumundaki Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. hakkında, Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından 04.03.2017 tarihli Resmi Gazete’de ihalelere katılmaktan yasaklama kararı yayımlandığı, yasaklamaya ilişkin 2016/213326 İKN’li ihaleyi yapan idarenin adının DSİ 20. Bölge Müdürlüğü olduğu, yasaklamanın süresinin 2 yıl olduğu, yasaklamanın dayanağı ve kapsamının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu olduğu görülmüştür.

Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 28.04.2017 tarihli ve E:2017/447, K:2017/1422 sayılı kararında “Uyuşmazlık konusu olayda ihaleye teklif veren firmaların teklif ettikleri fiyatlarda işçilik maliyetinde çakışma yaşanması normal iken 4 farklı şirket tarafından oluşan ve ihaleye ayrı ayrı katılan 2 iş ortaklığının işçilik maliyeti dışındaki unsurlardan oluşan 70 iş kaleminde birebir aynı fiyatı vermiş olması durumunun ticari hayatın olağan akışına uygun olmadığı, Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. ve İnra Mak. A.Ş.ye ait telefon ve faks numaralarının aynı olduğu her ne kadar davacı şirket tarafından şirket adresleri farklı olduğu için aynı telefon numarasını kullanmalarının mümkün olmadığı daha önceki farklı bir ihalede birlikte teklif vermekten kaynaklı ortak hazırlanan evrakın yanlışlıkla kullanıldığı iddia edilse de dava konusu ihale kapsamında iş ortaklıklarının birim fiyat teklif mektupları üzerindeki telefon ve faks numaralarının çakıştığı gibi ihaleden önce ihale dokümanı almaya yetkilendirilen kişilerin bildirildiği fakslardaki telefon ve faks numaralarının hem Libaş Müt. ve Müş. A.Ş.nin faksında hem de İnra Mak. A.Ş.nin faksında çakıştığı dolayısıyla istikrarlı bir çakışma tespit edildiği, her ne kadar ihale dokümanlarını iş ortaklıkları adına farklı kişiler satın alsa da ihale dokümanı almakla yetkilendirilen kişilerin aynı kişiler olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. İnra Mak. A.Ş. adına teklif mektubunu imzalayan Nihat Sürgüt’ün durumunun ihale tarihi olan 14.07.2016 tarihine yakın Türkiye Ticaret Sicili Gazeteleri üzerinden incelenmesinden;

1- 16.12.2014 tarih ve 8716 sayılı TTSG’den Nihat Sürgüt’ün 50.000 paylı Enkut İnş. A.Ş.’de 34.998 paya sahip ortak olduğu ve aynı zamanda yönetim kurulu başkanı olduğu, 06.04.2016 tarih ve 9048 sayılı TTSG’den ise Enkut İnş. A.Ş.’nin 22.03.2016 tarihli Genel Kurul toplantı tutanağına göre 22.03.2016 tarihinden itibaren Hüsnü Sürgüt’ün tek pay sahibi olarak şirket faaliyetlerine devam edeceği ve ilk yönetim kurulu üyesi olarak seçildiği dolayısıyla ihale tarihi itibarıyla Nihat Sürgü’ün Enkut İnş. A.Ş.’deki yönetim kurulu üyeliğinin bittiği,

2- İnra Mak. A.Ş. - En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan İnra Mak. A.Ş.yi 06.02.2015 tarih ve 8753 sayılı TTSG’ye göre Nihat Sürgüt’ün tek başına kurduğu ve ilk yönetim kurulu başkanı olarak seçildiği, 14.12.2015 tarihinde tüm payların Vedat Sürgüt’e devredildiği ve Vedat Sürgüt’ün yönetim kurulu üyesi ve başkanı olarak seçildiği, 05.01.2016 tarihli dosyada mevcut olan Ankara Ticaret Odası tarafından düzenlenen faaliyet belgesine göre İnra Mak. A.Ş.’nin son ortaklık yapısının %51 hisseye sahip Alkan İnş. San. Tic. A.Ş. ve %49 hisseye sahip Vedat Sürgüt’ten oluştuğu, şirketin yönetim kurulu başkanı Vedat Sürgüt tarafından Ankara 35.Noterliği'nce onaylı vekaletname ile yetkilendirilen Nihat Sürgüt tarafından teklif mektubunun imzalandığı tespit edilmiştir.

Bu durumda her ne kadar Kamu İhale Kurulu’nca ihale tarihi olan 14.07.2016 tarihi itibariyle Nihat Sürgüt’ün hem Ocaklı Grup İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. iş ortaklığının özel ortağı olan Libaş Müt. ve Müş. A.Ş.’nin kurucu ortakları arasında yer alan Enkut İnş. A.Ş.nin yönetim kurulu üyesi hem de İnra Makine A.Ş. - En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan İnra Mak. A.Ş.nin şirketi temsile yetkili vekili olduğu dolayısıyla her iki iş ortaklığının teklifinin Nihat Sürgüt’ün bütün bilgisi dahilinde olabileceği yönünde kuvvetli karine bulunduğu tespit edilse de Ticaret Sicil Gazeteleri’nin incelenmesinden Nihat Sürgüt’ün Enkut İnş. A.Ş.deki yönetim kurulu üyeliğinin 22.03.2016 tarihinde sona erdiğinin 06.04.2016 tarih ve 9048 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nden anlaşılmakla bu iddianın doğrulanmadığı; ancak, diğer iddialar yapılan incelemeler neticesinde doğrulanmış olup idarelerin kamu kaynaklarını verimli kullanmak kamu hizmetinden beklenen en yüksek kamu yararını en uygun fiyat ile gerçekleştirmek adına yapılan kamu ihalelerinin saydam, rekabete açık, güvenilir ve gizli yürütülmesi gerekmesi karşısında dava konusu 07.12.2016 tarih ve 2016/U.Y-I-2999 sayılı kurul kararının davacı şirketin de içinde bulunduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirilme dışı bırakılmasına ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan davacı tarafından dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca işlem tesis edilmesine yönelik kısmının iptaline ilişkin talebinin değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında yasaklama kararlarının hangi bakanlık ya da kuruluş tarafından verileceği Kanun’un 58. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlendiği, Kamu İhale Kurulu’nun yasaklama kararı verme veya yasaklama kararlarını iptal etme gibi bir yetkisinin bulunmadığı göz önüne alındığında, dava konusu Kurul kararının, “davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesine” ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik kısmının iptali istemi yönünden davanın reddine, davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca işlem tesis edilmesine yönelik kısmının ise iptaline karar verildiği,

Anılan mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurulun 31.05.2017 tarihli ve 2017/MK-207 sayılı kararı ile “07.12.2016 tarih ve 2016/UY.I-2999 sayılı Kurul kararının “Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Ocaklı Grup İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. A.Ş. - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığı ile İnra Mak. A.Ş. - En-Ez İnş. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığına…, haklarında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” kısmının iptaline” karar verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi, şikâyete konu Edirne Lalapaşa Büyüköğünlü Göleti ve Sulaması ihalesinin 22.05.2017 tarihli ihale komisyonu kararında özel ortağı Libaş Müt. ve Müş. A.Ş.nin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı durumda olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Kurum tarafından söz konusu yasaklama işlemine konu ihaleyi gerçekleştiren DSİ 20. Bölge Müdürlüğüne gönderilen 07.07.2017 tarihli yazı ile “2016/213326 İKN'li "Gaziantep-Merkez Burç Çamlık Göleti ve Sulaması" işi ihalesinde, hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen Libaş Müteahhitlik ve Müşavirlik Anonim Şirketi'nin söz konusu yasaklılığının, Kamu İhale Kurulunca alınan 31.05.2017 tarihli ve 2017/MK-207 sayılı Kurul kararı sonrasında, devam ettirilmesine veya kaldırılması yönelik işlem tesis edilip edilmediğine ilişkin gerekçeleri ile birlikte bilgi ve belgeler” talep edilmiştir. Söz konusu idarece gönderilen 19.07.2017 tarihli cevabi yazıda “Mahkeme Kararı ve 2017/MK-207 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı birlikte incelendiğinde 2016/UY.I-2999 sayılı Kurul kararının sadece Kamu İhale Kanunu’nun 58'inci maddesi hükümleri uyarınca işlem tesis edilmesi yönündeki karar kısmı olduğu, davacı şirket ve diğer firmaların Kanun'un 17’nci maddesinin (b) bendi hükmüne aykırı hareket ettikleri değerlendirilmesi hususunda herhangi bir iptal işleminin söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Söz konusu firmalar hakkında Kanun’un 58'inci maddesi hükümleri uyarınca alınan yasaklama işlemi Genel Müdürlüğümüzce Bakanlık Makamından 27.02.2017 tarihli Olur ile yapılmıştır. Aynı şekilde Bölge Müdürlüğümüz tarafından da Kahramanmaraş Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuş olup, savcılık tarafından soruşturma açılmıştır. 2017/937 sayılı soruşturma dosyası halen açık ve Savcılıkça konuyla ilgili inceleme devam etmektedir.” denilmektedir.

Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. tarafından Orman ve Su İşleri Bakanlığına karşı “2 yıl süre ile kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin, davalı idarenin 04/03/2017 tarihli ve 29997 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işleminin; hukuka aykırı olduğu, işlemin dayanağını oluşturan Kamu İhale Kurulu kararının yargı kararıyla iptal edildiği, dava konusu işlemin dayanaksız kaldığı” iddiasıyla açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 13.06.2017 tarihli ve E:2017/642 sayılı kararında “Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin 2 yıl süre ile kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına gerekçe olarak gösterilen Kamu İhale Kurulu'nun 07.12.2016 tarih ve 2016/UY.I-2999 sayılı kararının, davacının 2 yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına dayanak olan kısmının; Ankara 9. İdare Mahkemesi'nin 28/04/2017 tarih ve E:2017/447, K:2017/1422 sayılı kararı iptal edildiği, dolayısı ile dava konusu işlemin dayanaksız kaldığı anlaşıldığından, davacı şirketin 2 yıl süre ile kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına yönelik olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.” ifadelerine yer vererek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.

Orman ve Su İşleri Bakanlığı tarafından 18.07.2017 tarihli ve 30127 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Yasaklama Kararının Kaldırılması Hakkında İlan”da “04.03.2017 tarih ve 29997 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ocaklı Grup İnşaat Madencilik Nakliye Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ve adı geçen şirketin hisselerinin tamamına sahip Ahmet Ocaklı ile Libaş Müteahitlik ve Müşavirlik Anonim Şirketi ve adı geçen şirketin yarısından fazla hissesine sahip tüzel kişi ortağı Enkut İnşaat Anonim Şirketi hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58 inci maddesi gereğince 2 (iki) yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı, Libaş Müteahitlik ve Müşavirlik Anonim Şirketi tarafından hakkında verilen yasaklama kararının yürütülmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, Orman ve Su İşleri Bakanlığı aleyhine açılan davada, Ankara 7. İdare Mahkemesi tarafından verilen 13/06/2017 tarihli ve 2017/642 E. sayılı karar ile “…dava konusu işlemin… yürütülmesinin durdurulmasına…” karar verilmiştir” denilerek ilgilere duyurulmuştur.

Yukarıda yer verilen mahkeme kararları ve işlemler sonucunda, iddia konusu kişiler hakkında Kamu İhale Kurumu yasaklılık sorgulama sistemindeki yasaklılık durumları “Ankara 7. İdare Mahkemesinin 13/06/2017 tarih ve Esas: 2017/642 sayılı yürütmeyi durdurma kararı gerekçeleri doğrultusunda sicilden terkin işlemi yapılmıştır.” açıklamasıyla pasif duruma geçirilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı durumda olmadığı, ihale süresi içerisinde başka bir idarece gerçekleştirilen yasaklama işlemi sonrasında ihalelere katılmaktan yasaklı duruma geldiği, ancak başvuru sahibinin söz konusu yasaklama işlemine karşı mahkemeye başvurduğu, mahkemece yasaklamaya ilişkin işlemin yürütmesinin durdurulduğu görülmüştür. Mahkemece yürütmesi durdurulmak suretiyle ortadan kaldırılan yasaklama işlemi dayanak alınarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mümkün olamayacağından, mevcut durumda ihalelere katılmaktan yasaklı olmadığı da göz önüne alındığında, başvuru sahibinin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmayacağı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Haselsan İnş. ve Tic. A.Ş. - Libaş Müt. ve Müş. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin bahsi geçen gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi