KİK Kararı: 2017/UY.II-1912 (19 Temmuz 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/036
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 19.07.2017
Karar No : 2017/UY.II-1912

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN,

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Delsan Asf. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.,

Gaziosmanpaşa Bulvarı No: 2 D:3 Alsancak/ Konak/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ödemiş Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

Akıncılar Mah. Bayram Sokak No: 1 35750 Ödemiş/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/188106 İhale Kayıt Numaralı “Ödemiş İlçe Mahalleleri Yerleşim Yerlerindeki Ulaşım ve Üretim Yollarına Sathi ve Sıcak Asfalt Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ödemiş Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 01.06.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ödemiş İlçe Mahalleleri Yerleşim Yerlerindeki Ulaşım ve Üretim Yollarına Sathi ve Sıcak Asfalt Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Delsan Asf. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.,nin 12.06.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.06.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.06.2017 tarih ve 36030 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1607 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhale üzerinde bırakılan istekli Özen-Taş Haf. Tem. Hizm. Yapı İnş. Malz. Taah. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin İdari Şartname’nin 7.5.5. maddesinde istenilen araçlara sahip olmadığı, araçların geçici ithalle getirilmediği ve finansal kiralama yoluyla elde edinilmediği, araçların leasing yetkisine sahip olmayan bir inşaat şirketinden kiralandığı, idareye sunulan kira sözleşmesinde kiralayan şirketin üretici bir firma ya da yetkili bir bayi olmadığı,

Anılan sözleşmenin finansal kiralama sözleşmesi olsa bile, sözleşmesinin ihale ilan tarihi olan 10.05.2017 tarihinden önce akdedilmesi gerektiği ve taksitlerin tamamının ihale ilan tarihi itibariyle ödenmiş olması gerektiği, dolayısıyla bu yönden de mevzuatın ihlal edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde (1) Bu Kanunun uygulanmasında “… ç) Finansal kiralama: Bir finansal kiralama sözleşmesine dayalı olmak koşuluyla, bu Kanun veya ilgili mevzuatı uyarınca yetkilendirilen kiralayan tarafından, finansman sağlamaya yönelik olarak, bir malın mülkiyetinin kira süresi sonunda kiracıya devredilmesi, kiracıya kira süresi sonunda malın rayiç bedelinden düşük bir bedelle satın alma hakkı tanınması, kiralama süresinin malın ekonomik ömrünün yüzde sekseninden daha büyük bir bölümünü kapsaması veya finansal kiralama sözleşmesine göre yapılacak kira ödemelerinin bugünkü değerlerinin toplamının malın rayiç bedelinin yüzde doksanından daha büyük bir değeri oluşturması hâllerinden herhangi birini sağlayan kiralama işlemini,

d) Kiralayan: Katılım bankaları, kalkınma ve yatırım bankaları ile finansal kiralama şirketlerini,

e) Kiracı: Finansal kiralamayı kabul edeni… ifade eder.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde (1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde 2.1. İhale konusu işin a) Adı: Ödemiş İlçe Mahalleleri Yerleşim Yerlerindeki Ulaşım ve Üretim Yollarına Sathi ve Sıcak Asfalt Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:03

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Ödemiş İlçe Mahalleleri Yerleşim Yerlerindeki Ulaşım ve Üretim Yollarına 52250 m2 Sathi Asfalt Kaplama ve 57800 m2 BSK Asfalt Kaplama Yapılması. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Ödemiş İlçe Mahalleleri Yerleşim Yerlerindeki Muhtelif Ulaşım ve Üretim Yollarında

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

7.5.5. İhale konusu işte kullanılmak üzere aşağıda belirtilen tesis, makine ve ekipmanların yüklenicinin kendi malı olması zorunludur.

- 1 Adet Silindir

- 1 Adet Greyder

- 2 Adet Kamyon

- 1 Adet Distribütör

Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanlar için;

1-) Araçlara ait ruhsatlar (Ruhsatı çıkarılamayan araçlar için araçlara ait fatura aslı veya noter onaylı sureti),

Distribütör monte edildiği kamyon ruhsatına işlenmiş olacaktır.

2-) Araçların demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edecek belgeleri sunmaları zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, işin bitim tarihine kadar kesintisiz olarak kiralanacağına dair noter onaylı kira sözleşmesinin sunulması şartıyla adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. İş ortaklığında araç, makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesine göre, makine ve ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte, ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine ve ekipmanın kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden ihale konusu işin, Ödemiş Belediyesi ilçe mahalleleri yerleşim yerlerindeki ulaşım ve üretim yollarına sathi ve sıcak asfalt yapım işi olduğu, ihale konusu işte kullanılmak üzere 1 adet silindir, 1 adet greyder, 2 adet kamyon ve 1 adet distribütör istenildiği ve anılan araçların isteklinin kendi malı olması gerektiğine yönelik düzenleme yapıldığı ve bu durumu tevsik etmeye yarayan belgelerin teklif ekinde sunulması gerektiği görülmektedir.

Bu bağlamda, araçların finansal kiralama yoluyla edinilmiş olması halinde, söz konusu araçlara ilişkin, finansal kiralama sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılacağı anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından, Öz Özen Kardeşler Kum Ocağı Taş. Hizm. Hayv. İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile aralarında akdedilen, 01.06.2017 tarihli, konusu 1 adet silindir, 1 adet greyder, 2 adet kamyon kiralanması olan, sözleşme süresinin 180 gün olarak belirlendiği, Ödemiş 3. Noterliği tarafından onaylanmış kira sözleşmesinin, ihale konusu işte çalıştırılması talep edilen 1 adet distribütör için ise, Tezcan Canıtez İnş. Taah. Nakl. Tur. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile aralarında akdedilen İzmir 30. Noterliği tarafından onaylanmış, 31.05.2017 tarihli, sözleşme süresinin 180 gün olarak belirlendiği kira sözleşmesinin sunulduğu görülmektedir. Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, anılan sözleşmeler kapsamında, ihalenin ilan tarihine kadar olan kiralarının ödendiğine ilişkin belgelerin teklif dosyası kapsamında sunulmadığı belirlenmiştir.

6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, bir sözleşmesinin, hangi koşullar altında finansal kiralama sözleşmesi olarak nitelendirilebileceği ifade edilmiştir. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, anılan istekli tarafından, araçları tevsiken sunulan sözleşmelerin, finansal kiralama sözleşmesi tanımında yer alan kriterleri taşımadığı, kiraya veren tarafın katılım bankası, kalkınma ve yatırım bankası veya finansal kiralama şirketi olmadığı, sözleşme süresi bitiminde kiracıya, araçları devralma yönünde seçimlik bir hak tanınmadığı görülmüş olup, tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde, anılan sözleşmelerin adi kiralama sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır. İhale konusu işte çalıştırılacak olan araçların, isteklilerin kendi malı olması gerektiği dikkate alındığında, bu durumun adi kira sözleşmesi sunulmak suretiyle tevsik edilemeyeceği görülmüş olup, başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Özen-Taş Haf. Tem. Hizm. Yapı İnş. Malz. Taah. İşl. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi