KİK Kararı: 2017/UY.II-1859

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/035
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 12.07.2017
Karar No : 2017/UY.II-1859

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Yurt Mühendislik Osman Üneş,

Altunizade Mah. Kısıklı Cad. Başaran İşmerkezi 5/4-B Üsküdar/İSTANBUL

VEKİLİ:

Av. Nedim SORAN

Tunalı Hilmi Cad. Bestekar Sok. 61/A-3 Kavaklıdere ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

Nurtepe Mevkii Alibey Cad. 1 Nurtepe Kağıthane/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2008/96290 İhale Kayıt Numaralı “Gaziosmanpaşa Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesuyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 01.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gaziosmanpaşa Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesuyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak Yurt Mühendislik Osman Üneş’in 19.12.2008 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.07.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.07.2011 tarih ve 35158 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.07.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 31.05.2017 tarihli ve 2017/MK-216 sayılı Kurul Kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2011/2472-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İSKİ) tarafından 01.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2008/96290 İKN’li “Gaziosmanpaşa Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesuyu Hatlarında Komple veya Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” ihalesinin 11.09.2008 tarihinde onaylanan ihale kararı ile ihalenin firmalarına verildiği,

Daha sonra 16.10.2008 tarihli Yönetim Kurulu kararı ile Kamu İhale Kurulu’nun 22.09.2008 tarihli ve 2008/UY-3976, 3977 ve 3978 sayılı kararlarına istinaden ihalenin iptal edildiği, ancak idarenin ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterdiği söz konusu kararların şikâyete konu 2008/96290 İKN’li ihale ile ilgilisi olmadığı, ihale kararının onaylanması ile şirketlerinin kazanılmış bir hakka sahip olduğu, iptal işleminin mevzuata uygun olmadığı, ihalenin iptali kararının iptal edilmesi ile ihalenin firmalarına verilmesi gerektiği,

İhalenin iptali işlemine karşı İstanbul İdare Mahkemesinde dava açtıkları, İstanbul 10. idare Mahkemesinin 20.10.2009 tarihli ve E:2008/1936, K:2009/1489 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, İstanbul 10. İdare Mahkemesinin kararına karşı yaptıkları temyiz başvurusu üzerine Danıştay 13. Dairesinin 20.12.2010 tarihli ve E:2010/277, K:2010/8609 sayılı kararıyla; idarenin dava konusu işlemine karşı önce idareye şikâyet başvurusu yapılması, idarenin kararı üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayette bulunulması gerektiği, açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu, merciine tevdi kararı verilmesi gerekirken davanın esası hakkında karar verilmesinde usul hükümlerine uyarlık bulunmadığı belirtilerek İstanbul 10. İdare Mahkemesinin yukarıda anılan 20.10.2009 tarihli kararının bozulmasına karar verildiği,

İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 26.05.2011 tarih ve E:2011/581, K;2011/981 sayılı kararıyla Danıştay 13. Dairesinin bozma kararına uyulduğu, kanunda belirtilen idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin ihaleyi yapan İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüne tevdiine karar verildiği,

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün 18.07.2011 tarihli yazısıyla ihalenin iptali işlemine karşı süresinde idareye şikâyette bulunulmadığı gerekçesiyle şikâyetlerinin süre yönünden reddedildiği, ancak başvurularının idarece reddinin hukuka uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Danıştay 13. Dairesi’nin 15.03.2017 tarih ve E:2012/2778, K:2017/651 sayılı kararının uygulanmasını teminen alınan 31.05.2017 tarihli ve 2017/MK-216 sayılı Kurul kararının gereği olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yeniden yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıdaki şekildedir:

Şikâyete konu ihalenin İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gaziosmanpaşa Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesuyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” olduğu,

01.09.2008 tarihinde gerçekleştirilen söz konusu ihaleye başvuru sahibi Yurt Mühendislik-Osman Üneş tarafından teklif verildiği ve 11.09.2008 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı,

Daha sonraki süreçte İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu’nun 16.10.2008 tarihli kararı ile ihalenin (aynı mahiyetteki diğer ihalelerle birlikte) iptal edildiği,

Başvuru sahibinin ihalenin iptali kararına karşı idareye dilekçe ile başvuruda bulunmaksızın ihalenin iptali işlemine karşı 19.12.2008 tarihli dilekçe ile İstanbul İdare Mahkemesinde dava açtığı, İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 20.10.2009 tarihli ve E:2008/1936, K:2009/1489 sayılı kararıyla ihalenin iptal edilmesinde hukuka aykırılık bulunmayarak davanın reddine karar verildiği,

Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 20.10.2009 tarihli ve E:2008/1936, K:2009/1489 sayılı kararına karşı temyiz başvurusunda bulunulduğu,

Danıştay 13. Dairesi’nin 20.12.2010 tarihli ve E:2010/277, K:2010/8609 sayılı kararında özetle; 4734 sayılı Kanun’un dava konusu işlemin tesis edildiği tarihteki 4, 54, 55, 56 ve 57’nci madde hükümleri ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14 ve 15’inci madde hükümlerine atıfta bulunulduktan sonra idarenin dava konusu işlemine karşı önce idareye şikâyet başvurusu yapılması, idarenin kararı üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyette bulunulması gerektiği, açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu, merciine tevdi kararı verilmesi gerekirken davanın esası hakkında karar verilmesinde usul hükümlerine uyarlık bulunmadığı belirtilerek İstanbul 10. İdare Mahkemesinin yukarıda anılan 20.10.2009 tarihli kararının bozulmasına karar verildiği,

İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 26.05.2011 tarihli ve E:2011/581, K:2011/981 sayılı kararıyla Danıştay 13. Dairesinin bozma kararına uyulduğu, kanunda belirtilen idari başvuru yolları tüketilmeden açılan davada idari merci tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin ihaleyi yapan İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’ne tevdiine karar verildiği,

İstanbul 10. İdare Mahkemesinin 26.05.2011 tarihli ve E:2011/581, K:2011/981 sayılı kararı üzerine İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün 18.07.2011 tarihli yazısında ihalenin iptal edildiğini bildiren yazının 22.10.2008 tarihinde elden tebliğ edildiği, ancak başvuru sahibinin idarenin kararının tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde idareye şikâyette bulunmadığı ve idarenin işlemine karşı 19.12.2008 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesinde dava açıldığı belirtilerek şikâyetin süre yönünden reddedildiği, idarenin kararının (başvuru sahibinin beyanına göre) 21.07.2011 tarihinde tebliğ edildiği,

İdarenin 18.07.2011 tarihli cevabı üzerine Yurt Mühendislik-Osman ÜNEŞ tarafından 26.07.2011 tarih ve 35158 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Kamu İhale Kurulu’nun 15.08.2011 tarihli ve 2011/UY.II-2752 sayılı kararı ile ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre “… Netice olarak, başvuru sahibinin itirazının ihalenin idarece iptali işlemine karşı olduğu, (ihale tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre) şikayet konusu hususun öğrenildiği tarihten itibaren mevzuata uygun olarak 15 gün içerisinde idareye şikayette bulunulmadığı, idare mahkemesinde dava açıldığı tarih itibariyle idareye şikayet süresinin geçmiş olduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.” gerekçesi ile başvurunun reddine karar verildiği,

Bunun üzerine davacı Yurt Mühendislik-Osman ÜNEŞ’in vekili tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesinin 03.05.2012 tarihli ve E.2012/140, K:2012/1013 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararının davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Dairesi’nin 15.03.2017 tarih ve E:2012/2778, K:2017/651 sayılı kararı ile “... Dosyanın incelenmesinden, İSKİ Yönetim Kurulunun 16.10.2008 tarihli kararı ile ihalenin iptal edildiği, ihalenin iptali kararının 22.10.2008 tarihinde tebliğ edildiği, işleme karşı 19/12/2008 tarihinde İstanbul 10. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, yargılama sonucunda İdarî başvuru yolları tüketilmeden açılan davada İdarî merci tecavüzü bulunduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin ihaleyi yapan İSKİ Genel Müdürlüğüne tevdiine karar verildiği, İSKİ Genel Müdürlüğünce şikâyetin süre yönünden reddedildiği, ret kararının 21.07.2011 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 26.07.2011 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, Kamu İhale Kurulu'nun 15.08.2011 tarih ve 2011/UY.II-2752 sayılı kararı ile, şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, ihalenin iptaline ilişkin İSKİ Yönetim Kurulunun 16.10.2008 tarihli kararında, bu karara karşı başvurulacak idari merciler ve kanun yolları ile sürelerinin belirtilmediği görülmektedir.

Bu itibarla, idarece Anayasa'nın 40. maddesine uygun olarak hangi kanun yolları ve mercilere başvurulabileceği ve sürelerinin belirtilmesi gerektiğinden, itirazen şikâyet başvurusunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddine ilişkin idare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 13. İdare Mahkemesinin 03.05.2012 tarih ve E.2012/140, K.2012/1013 sayılı kararının BOZULMASINA, DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine; …” karar verildiği,

Belirtilen Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurum tarafından alınan 31.05.2017 tarihli ve 2017/MK-216 sayılı Kurul kararı ile “1) Kamu İhale Kurulunun 15.08.2011 tarih ve 2011/UY.II-2752 sayılı kararının iptaline,

2. Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuruya ilişkin olarak, esasın incelenmesine geçilmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuruya ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilmesine karar verilmiş olup yapılan inceleme aşağıdaki şekildedir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesinde ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanıdığı, bunun yanında anılan Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrası ile ihale komisyonu kararı üzerine, ihale yetkililerine de ihale komisyonu kararının alınmasından itibaren 5 iş günü içerisinde yapacakları inceleme sonucunda gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle ihalenin iptal edilmesi hususunda takdir yetkisi verildiği anlaşılmakla birlikte bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından takdir yetkisinin hukuka uygun sınırlar içerisinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması, tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin öğelerin hesaba katılarak objektif ve net tespitlerde bulunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda idarenin iptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihalenin “Gaziosmanpaşa Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçmesuyu Hatlarında Kısmi Yenileme ve Rehabilitasyon İşi” olduğu, söz konusu ihalenin 01.09.2008 tarihinde açık ihale usulü ile birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği,

İşin miktarı ve türünün “Konvansiyonel Yöntemle 22.400 Mt. Atıksu Şebeke Hatlarında Yenileme ve Onarım, 6.908 Mt. İçmesuyu Şebeke Hatlarında Yenileme ve Onarım, Kazısız Yöntemle (Kaplama, Patlatma ve Yönlendirme Metodları) 23.985 Mt. Atıksu Şebeke Hatlarında Yenileme ve Onarım, 6.192 Mt. İçmesuyu Şebeke Hatlarında Yenileme ve Onarım İşleri” olarak belirtildiği,

İhale konusu atıksu ve içmesuyu hatlarında yenileme ve onarım işinin (A) ve (B) bölümleri olmak üzere idarece iki bölüme ayrıldığı, (A) bölümünde yer alan işlerin kazısız inşaat tekniği yöntemiyle yenileme ve onarım işlerini, (B) bölümünde yer alan işlerin ise konvansiyonel (açık kazı) yöntemiyle yenileme ve onarım işlerini kapsadığı, diğer yandan ihale konusu işin kapsamında mevcut hatların periyodik bakım nedeniyle temizliği ve görüntülenmesi işlerinin de bulunduğu,

İhalede 22 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye 10 isteklinin katıldığı, 08.09.2008 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihaleye katılan isteklilerden Özka İnş. A.Ş.-Ramber Bau-und Installations Gmbh&Co.KG ve Besa İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak başvuru sahibi Yurt Mühendislik-Osman Üneş’in belirlenerek ihalenin anılan istekli üzerine bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Ancak sonrasında şikâyete konu ihalenin İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu’nun 16.10.2008 tarihli kararı ile iptal edildiği ve iptal gerekçesinin temelinde idarece yapılan benzer iş tanımlamasının yer aldığı ve söz konusu kararda idarece yapılan benzer ihalelere ilişkin itirazen şikayet veya Başkanlık istemi üzerine yapılan inceleme sonucunda Kamu İhale Kurulunca alınan 22.09.2008 tarihli ve 2008/UY.II-3976, 3977 ve 3978 sayılı kararların ihalenin iptaline gerekçe gösterildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla söz konusu ihalenin iptal gerekçesini incelemek için şikâyete konu ihaleye ilişkin ihale dokümanı düzenlemeleri ile bahse konu Kurul kararlarının bir arada dikkate alınarak değerlendirme yapma gerekliliği oluşmuştur.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “Bu İhalede Benzer İş Olarak Kabul Edilecek İşler” başlıklı 7.4’üncü maddesinde “İçme suyu ve atık su veya yağmur suyu şebeke hatlarında Re-Cycle kombine ile temizliği yapılan ve CCTV sistem kamera ile görüntüsü alınan hatların kazısız inşaat tekniği ile (Kaplama, Patlatma ve Yönlendirme metotlarından herhangi biri) ve konvansiyonel olarak; komple veya kısmi yenileme ve onarımı yapılan işler” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin 7.5’inci maddesinde “İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; İnşaat Mühendisliğidir.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “İşin uzmanlık gerektiren kısımları” başlıklı 58’inci maddesinde “58.1- Konsorsiyum Olması Halinde

A) Kazısız İnşa Tekniği yöntemiyle; İçme suyu ve atık su şebeke hatlarında Re-Cycle kombine ile temizliği yapılan ve CCTV sistem kamera ile görüntüsü alınan hatların kazısız inşaat tekniği ile (Kaplama, Patlatma ve Yönlendirme Metodu) komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri.

B) Her çaptaki içme suyu ve atık su şebeke hatlarında açık kazı ile komple veya kısmi yenileme ve onarımı işleri.

58.2- Bu işe ait benzer işler,

A) İçme suyu ve atık su veya yağmur suyu şebeke hatlarında Re-Cycle kombine ile temizliği yapılan ve CCTV sistem kamera ile görüntüsü alınan hatların kazısız inşaat tekniği ile (Kaplama, Patlatma ve Yönlendirme Metodu) komple veya kısmi yenileme ve onarımı işler.

B) İçme suyu, atık su veya yağmur suyu şebeke hatlarında konvansiyonel olarak; komple veya kısmi yenileme ve onarımı yapılan işler. İşin uzmanlık gerektiren bölümlerine denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; İnşaat Mühendisliği’dir.” düzenlemesine,

İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde ve 11’inci maddesinde de İdari Şartname’nin 7.4, 7.5 ve 58’inci maddelerindeki düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde “…Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer inşaat usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işleri ifade eder.” hükmü,

O tarihte yürürlükte bulunan Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliği’nde “4734 sayılı Kanun ve bu çerçevede Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine göre gerçekleştirilen ihalelerde bazı idarelerce yapılan benzer iş belirlemelerinin Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesine ve anılan Yönetmeliğin 3 üncü maddesindeki benzer iş tanımına aykırı olduğu görülmüştür. İdarelerce işin niteliğine uygun ve rekabeti artıracak şekilde benzer iş belirlemesi yapmasına esas olmak üzere ekte yer alan “Benzer İş Grupları Listesi” oluşturulmuştur. Bu listede sekiz (8) ana başlık ve bu başlıkların altında çeşitli gruplar düzenlenmiş olup bu gruplar da kendi içinde alt gruplara ayrılmıştır. İdareler, ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin ekteki “Benzer İş Grupları Listesi”nde yer alan iş gruplarından hangisine dahil olduğunu tespit edecekler ve bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapacaklardır.

…

İhale konusu işin Benzer İş Grupları Listesinde bulunan hiçbir gruba dahil olmadığı ya da edilemediğinin tespiti halinde ise, bu husus bir tutanağa bağlanacak, benzer iş belirlemesi işin niteliğine göre, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olarak ve rekabeti engellemeyecek şekilde yapılacaktır.

Aldıkları akademik eğitime göre, hangi mühendis ve mimarların ihale konusu işe teklif verebileceklerinin idareler tarafından ilan ve idari şartnamede ayrıca belirtilmesi gerekmektedir…” açıklamaları yer almaktadır.

Anılan Tebliğ’in ekinde yer alan Benzer İş Grupları Listesi’nde ise “(A) ALT YAPI İŞLERİ” başlığı altında A.V grubu işler “ …

V.GRUP: İÇME-KULLANMA SUYU VE KANALİZASYON İŞLERİ

1. Kanalizasyon ve/veya yağmur suyu şebekeleri

2. Yer altı ve/veya yer üstü sulama suyu tesisleri, su isale hatları

3. Su depoları, su kuleleri, terfi hatları, pompa istasyonları

4. İdarece belirlenecek benzer nitelikteki işler” olarak belirtilmiştir.

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ açıklamaları uyarınca idarelerce benzer iş tanımlamasının işin niteliğine göre Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3’üncü maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olarak ve rekabeti engellemeyecek şekilde yapılması gerektiği, bu amaç doğrultusunda benzer iş belirlemesi yapılabilmesine esas olmak üzere “Benzer İş Grupları Listesi”nin oluşturulduğu, idarelerin ilanda ve idari şartnamede ihale edecekleri yapım işinin “Benzer İş Grupları Listesi”nde yer alan iş gruplarından hangisine dâhil olduğunu tespit ederek bu grubu esas almak suretiyle benzer iş belirlemesi yapması gerektiği, ancak ihale konusu işin Benzer İş Grupları Listesinde bulunan hiçbir gruba dahil olmadığı ya da edilemediğinin tespiti durumunda benzer iş belirlemesinin işin niteliğine uygun olarak ve rekabeti engellemeyecek şekilde belirlenerek bu hususun bir tutanağa bağlanması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede idarece yapılan işlemler ve ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, idare tarafından ihale konusu iş kapsamında gerçekleştirilecek “Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu, İçmesuyu Hatlarında Kısmi Yenileme Rehabilitasyon İşi”nin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliği eki Benzer İş Grupları Listesinde yer alan iş gruplarından hiçbirine dâhil edilemediğinin tespit edildiği, bu sebeple İdari Şartname’nin 7.4’üncü maddesinde “Bu İhalede Benzer İş Olarak Kabul Edilecek İşler”de İçme suyu, atık su veya yağmur suyu şebeke hatlarında Re-Cycle kombine ile temizliği yapılan ve CCTV sistem kamera ile görüntüsü alınan hatların kazısız inşaat tekniği (kaplama, patlatma ve Yönlendirme metotlarında her hangi biri) ile ve konvansiyonel olarak; komple veya kısmi yenileme ve onarım yapılan işleri” şeklinde benzer iş tanımlamasına yer verildiği ve belirtilen hususlar doğrultusunda isteklilerce sunulacak iş deneyim belgelerinin idarece tanımlanan benzer işlerde belirtilen imalatları ihtiva etmesi gerektiğine ilişkin 11.09.2008 tarihli tutanağın tanzim edildiği görülmüştür.

Dolayısıyla başvuru konusu ihalede idarece ihale konusu işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin Benzer İş Grupları Listesinde bulunan hiçbir gruba dâhil olmadığı görüşü ile yeni bir benzer iş tanımlaması yapıldığı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan benzer iş tanımlaması çerçevesinde ihalenin iptaline gerekçe gösterilen Kurul kararları ele alındığında, 22.09.2008 tarihli ve 2008/UY.II-3976 sayılı Kurul Kararına konu İSKİ Genel Müdürlüğü’nün gerçekleştirdiği “2008/81392 İKN’li Küçükçekmece Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu, İçmesuyu Hatlarında Kısmi Yenileme Rehabilitasyon İşi” ihalesine yönelik şikayet konusu edilen iddialardan birinin İdari Şartname’nin 7.4’üncü maddesinde benzer işe ilişkin belirlenen işlerin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A-V grubu işler kapsamına girdiği ve idarece yapılan benzer iş tanımının rekabeti kısıtladığı yönünde olduğu görülmüştür. Ayrıca bu ihaledeki benzer iş düzenlemesinin şikâyete konu ihale için belirlenen benzer iş düzenlemesi ile aynı olduğu ve İdari Şartname’nin 58’inci maddesi ile ihale İlanı’nın 11’inci maddelerinde aynı düzenlemelere yer verildiği tespit edilmiştir.

Söz konusu 2008/81392 İKN’li ihaledeki benzer işe ilişkin iddiaya yönelik Kurumca yapılan incelemede ise 22.09.2008 tarihli ve 2008/UY.II-3976 sayılı Kurul kararında “…Başvuru konusu ihalede, idarece ihale konusu işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğin Benzer İş Grupları Listesinde bulunan hiçbir gruba dahil olmadığı görüşü ile yeni bir benzer iş tanımlaması yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak ihale konusu işin anılan Tebliğin “İÇME-KULLANMA SUYU VE KANALİZASYON İŞLERİ” başlıklı 5 inci Grup Altyapı işlerine girdiği anlaşılmıştır.

İşin kapsamındaki (A) grubu işlerde kazısız inşaat tekniğinin kullanılacak olmasının yeni bir iş tanımlaması yapılmasını gerektirmediği, kazısız inşaat tekniğinin atık suyu ve içme suyu hatlarının yenileme ve onarım işlerine ilişkin yeni bir yapım tekniği olduğu, yeni bir iş türü olmadığı, bu itibarla idarece benzer iş belirlemesinin kazısız inşaat tekniği içeren A-V grubu işler olarak yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Kaldı ki 09.10.2007 tarih ve 2007/UY.Z-3336 sayılı Kurul Kararında da bu husus ifade edilmiştir.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmuştur.

…

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline …” tespitlerine yer verilmiştir. Dolayısıyla söz konusu ihaledeki benzer iş tanımının rekabeti kısıtlayıcı şekilde yapılmasının ihalenin iptal edilme gerekçelerinden birini oluşturduğuna karar verilmiştir.

Şikayete konu ihalenin iptaline gerekçe gösterilen 22.09.2008 tarihli ve 2008/UY.II-3977 ve 3978 sayılı Kurul Kararlarında da benzer işin incelenen iddialar arasında yer aldığı ve yine ihale dokümanlarında benzer işe ilişkin şikayet konusu edilen mevcut ihale ile aynı düzenlemelere yer verildiği tespit edilmiştir.

22.09.2008 tarihli ve 2008/UY.II-3977 sayılı Kurul kararında başvuru sahibinin şikayet başvurusunun idarece şekil yönünden reddedildiği, Kurum tarafından ise idareye usulüne uygun olarak yapılmış olmayan bir başvurunun Kurumca esastan incelenemeyeceği, ancak iddiaların incelenmesi kapsamında incelenebileceği yönünde değerlendirmede bulunulduğu, bu doğrultuda Kurum tarafından iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme neticesinde; ihale konusu işin Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ’in “İçme-Kullanma Suyu ve Kanalizasyon İşleri” başlıklı 5’inci grup altyapı işlerine girdiği, bu nedenle işin kapsamındaki (A) grubu işlerde kazısız inşaat tekniğinin kullanılacak olmasının yeni bir iş tanımlaması yapılmasını gerektirmediği, kazısız inşaat tekniğinin atık suyu ve içme suyu hatlarının yenileme ve onarım işlerine ilişkin yeni bir yapım tekniği olduğu, yeni bir iş türü olmadığı, bu itibarla idarece benzer iş belirlemesinin kazısız inşaat tekniği içeren A-V grubu işler olarak yapılması gerektiği, dolayısıyla idarece yapılan benzer iş tanımının mevzuata aykırı bulunduğu, mevzuata aykırılığı tespit edilen hususlar ihalenin iptalini gerektirmekte ise de o tarihteki mevzuat hükümlerine göre iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan incelemede iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen aykırılıkların idareye bildirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

22.09.2008 tarihli ve 2008/UY.II-3978 sayılı Kurul kararında ise başvuru sahibinin şikayet ehliyetinin bulunmadığı, diğer taraftan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 21’inci maddesinde Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olarak Kuruma ulaşan yazılı başvurular veya kamuoyuna yansıyan somut ve ciddi nitelikteki ihale mevzuatına aykırılık iddiaları veyahut itirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak bu Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentlerine aykırılık bulunması ya da itirazen şikayet başvurusundan vazgeçilmesi hallerinde iddiaların incelenmesine geçilip geçilmeyeceğine Kurul tarafından karar verileceğinin hükme bağlandığı belirtilerek anılan Yönetmelik’in 22’nci maddesindeki ihalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması, Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması, aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması, başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması hallerinde iddiaların incelenmesine geçilebileceği hükmü doğrultusunda başvuru dilekçesinde yer alan iddiaların somut ve ciddi nitelikte bulunması nedeniyle Yönetmelik’in 22’nci maddesi uyarınca iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla yapılan inceleme neticesinde 2008/75874 “İKN´li Kadıköy Şb. Md. Mes. Sah. İçind. Bozuk, Çökük, Hasarlı Hiz. Dış. Kal. Mev. Atk. İçsuyu Hat. Komp. Kısm. Yen. Reh.(1)” ihalesinde her ne kadar benzer iş tanımında konvansiyonel yönteme yer verileceği düzenlenmiş olsa da Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Ait Tebliğ düzenlemesine uygun olarak A-V Grup işlerin benzer iş olarak kabul edilmesinin yerinde olacağı, mevzuata aykırılığı tespit edilen bu hususun ihalenin iptalini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan incelemede iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen aykırılıkların idareye bildirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde Kurul tarafından tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi yönünde karar verildiği, ihalenin iptaline yönelik bir karar alınmadığı ifade edilmektedir.

O tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri incelendiğinde, İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “İddiaların incelenmesi” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olarak Kuruma ulaşan yazılı başvurular veya kamuoyuna yansıyan somut ve ciddi nitelikteki ihale mevzuatına aykırılık iddiaları veyahut itirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak bu Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentlerine aykırılık bulunması ya da itirazen şikayet başvurusundan vazgeçilmesi hallerinde iddiaların incelenmesine geçilip geçilmeyeceğine Kurul tarafından karar verilir.” hükmünün,

Anılan Yönetmelik’in “Kabul koşulları ve inceleme usulü” başlıklı 22’inci maddesinde “(1) (Değişik: 22/03/2008 – 26824 R.G./2 md.) İddiaların incelenmesine geçilmesine Kurul tarafından karar verilebilmesi için sırasıyla;

a) İhalenin ve ihaleyi yapan idarenin belli olması,

b) Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık iddialarının somut ve ciddi nitelikte olması,

c) Aynı ihaleye ilişkin ve aynı konuda esas incelemesine geçilmiş veya sonuçlandırılmış bir başvurunun olmaması,

ç) Başvuruya konu ihalenin iptal edilmemiş olması,

koşulları aranır.

(2) (Değişik: 19/12/2007 – 26735 R.G./2 md.) Kabul koşullarının bulunması halinde, Kurul tarafından iddiaların incelenmesine geçilmesi yönünde karar alınır. İnceleme, iddiaların incelenmesine geçilen hususlarla sınırlı olarak yapılır. İnceleme, iddialarla ilgili bilgi ve belgelerin Kurum kayıtlarına girdiği tarihten itibaren 45 gün içinde sonuçlandırılarak Kurul tarafından 25 inci maddenin ikinci fıkrasında yer alan kararlardan biri verilir. Kurul tarafından iddiaların incelenmesine geçilmesi halinde, inceleme sonuçlandırılıncaya kadar idareler sözleşme imzalayamaz.

(3) Kabul koşullarını taşımayan başvurular Kurul tarafından gerekli görülmesi halinde ilgili idare veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu merciine gönderilir.” hükmünün,

Aynı Yönetmelik’in “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Değişik: 19/12/2007 – 26735 R.G./3 md.) (1) Kurul, itirazen şikayet başvuruları üzerine;

a) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda düzeltici işlemlerin belirlenmesi,

b) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek Kanuna ve ilgili mevzuata aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde ihalenin iptali,

c) İtirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı,

kararlarından birini verir.

(2) Kurul, iddiaların incelenmesi sonucunda;

a) İddiaların yerinde bulunmadığı,

b) Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi,

kararlarından birini verir.

(3) Ayrıca Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, tespit edilen aykırılıklara ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere ilgili idarelere bildirilmesine ve/veya yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilir.” hükmünün yer aldığı görülmektedir.

Bu çerçevede ihale tarihindeki Yönetmelik hükümlerine göre Kuruma ulaşan yazılı başvurular veya kamuoyuna yansıyan somut ve ciddi nitelikteki ihale mevzuatına aykırılık iddiaları veyahut itirazen şikâyet başvurularına ilişkin olarak Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (b), (c), (ç), (d) ve (e) bentlerine aykırılık bulunması ya da itirazen şikayet başvurusundan vazgeçilmesi hallerinde iddiaların incelenmesine geçilip geçilmeyeceğine Kurul tarafından karar verileceği; incelemenin, iddiaların incelenmesine geçilen hususlarla sınırlı olarak yapılacağı ve bu kapsamda yapılan inceleme neticesinde ya iddiaların yerinde bulunmadığı ya da tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi kararlarından birinin verileceği anlaşılmaktadır.

Anılan Kurul kararlarında incelendiği üzere mevcut ihalede de yer verilen benzer iş düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu ve ihalelerin iptalini gerektirdiği sonucuna varıldığı, öte yandan 22.09.2008 tarihli ve 2008/UY.II-3977 ve 3978 sayılı Kurul kararlarında yapılan incelemenin o tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümlerine göre iddiaların incelenmesi kapsamında yapıldığı, bu kapsamda yapılan incelemelerde incelemenin belirtilen niteliği nedeniyle iptal kararı verilmesinin mümkün bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu Kurul kararlarında mevzuata aykırılığı tespit edilen hususun ihalenin iptalini gerektirmekte ise de iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen aykırılıkların idareye bildirilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

Bu itibarla anılan Kurul Kararlarından anlaşıldığı üzere söz konusu benzer iş düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu ve ihalelerin iptalini gerektirdiği açıktır.

Netice itibarıyla başvuru konusu ihalenin süreci ve ihalenin iptali kararındaki gerekçelerin hukuki niteliği dikkate alındığında, idare tarafından benzer işe ilişkin belirtilen iptal gerekçelerinin yerinde olduğu, idarece yapılan benzer mahiyetteki ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvuruları üzerine yapılan inceleme sonucunda Kamu İhale Kurulunca alınan 22.09.2008 tarihli, 2008/UY.II-3976, 3977 ve 3978 sayılı kararların ihalenin iptaline gerekçe gösterilmesinde aykırılık bulunmadığı, çünkü söz konusu kararlarda incelenen benzer iş düzenlemeleri ile şikayete konu ihaledeki düzenlemelerin aynı hususları içerdiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle idarece alınan ihalenin iptali kararının yerinde olduğu sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi