KİK Kararı: 2017/UY.II-1857

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/035
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 12.07.2017
Karar No : 2017/UY.II-1857

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Büyük Zigana İnş. Nakl. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Ermit Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

Yukarı Dikmen Mah. Aleksander Dubçek Cad. No: 9/37 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı,

Karayolları Genel Müdürlüğü İsmet İnönü Bulvarı No: 14 06100 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/580690 İhale Kayıt Numaralı “Gölbaşı - Adıyaman - Kahta Yolu Km : 0+000 - 44+500 ve Km:59+000 - 98+000 Kesimlerinin Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 25.01.2017 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gölbaşı - Adıyaman - Kahta Yolu Km: 0+000 - 44+500 ve Km:59+000 - 98+000 Kesimlerinin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Büyük Zigana İnş. Nakl. Mad. San. ve Tic. A.Ş. - Ermit Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 24.04.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.04.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.05.2017 tarih ve 26488 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1171 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, söz konusu ihalenin ön yeterlik aşamasına İş Ortaklığı olarak başvuruda bulundukları, İş Ortaklıklarının pilot ortağı Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti. adına düzenlenen iş deneyim belgesinin sunulduğu, fakat Ortaklık Durum Belgesinde anılan firmanın Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ortağı olduğunu belirten bir ifadenin bulunmaması sebebiyle Ortaklık Durum Belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan KİK031.1/Y Standart Formuna uygun olarak düzenlenmediği gerekçesiyle başvurularının uygun bulunmadığı, ancak başvuru dosyalarında yer verilen Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından düzenlenen belge kapsamında Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin %51 hissesinin Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti.ye ait olduğunun açıkça anlaşıldığı, söz konusu belgenin ekinde hazirun cetveline de yer verildiği ve ortaklık durumunu gösterir pay defterinin noter onaylı suretlerinin de sunulduğu, dolayısıyla Ortaklık Durum Belgesinin altında yer alan yazıda pilot ortağın unvanı yazılması gerekirken belgeyi düzenleyen Serbest Muhasebeci Mali Müşavir (SMMM) tarafından sehven iş deneyim belgesi kullanılan Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti.nin unvanı yazılmış olsa da başvuru dosyası kapsamında sunulan diğer belgeler kapsamında Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ortaklık durumunun açıkça anlaşıldığı,

Ayrıca söz konusu hususun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması sebebiyle Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesinin ikinci fıkrası gereği bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilebileceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde şikâyete konu ihalenin Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen Gölbaşı - Adıyaman - Kahta Yolu Km: 0+000 - 44+500 ve Km:59+000 98+000 Kesimlerinin Yapım işi olduğu,

İhalenin ön yeterlik aşamasına 52 adayın katıldığı, adaylardan başvuru sahibi Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti. adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin sunulduğu, Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti.nin Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ortağı olduğunu göstermek maksadıyla sunulan Ortaklık Durum Belgesi’nde pilot ortağın (Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.) ortaklık durumunu belirten bir ifade bulunmadığından Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti. adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin değerlendirmeye alınmadığı, pilot ortak adına başka bir iş deneyim belgesi sunulmadığından iş ortaklığının başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Ön Yeterlik Şartnamesi’nin “Ön yeterlik dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1 Ön yeterlik dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) Ön yeterlik Şartnamesi.

b) Standart formlar: …Standart Form-KİK031.1/Y: İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Ön yeterlik başvurusu için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Adayların aşağıda yer alan belgeleri, ön yeterlik başvuruları kapsamında sunmaları gerekir:

…

ç) Bu şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri.

…

f) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan A/II Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.7. Mezuniyet belgeleri/diplomalar:

İnşaat mühendisliği, ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacaktır.

7.8. Yeterlikleri tespit edilen adaylar arasında 7.9. maddesinde belirtilen kriterlere göre yapılan puanlamaya göre oluşturulan sıralama sonucunda ilk 10 sıradaki aday listeye alınacak ve teklif vermeye davet edilecektir.

7.8.1. Ön yeterlik kriterlerini sağlayan adaylardan listeye alınacakların belirlenebilmesi için adayların ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterlikleri, 7.9. maddesinde belirtilen kriterlere göre puanlanmak suretiyle en yüksek puandan başlanarak liste oluşturulur. Puanların eşit olması nedeniyle listeye alınacak aday sayısının öngörülen sayıyı aşması halinde, eşit puana sahip adayların tamamı listeye alınır…” düzenlemesi,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

…

(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Yapım İşi İhalelerine İlişkin Özel Hususlar” başlıklı ikinci kısmının birinci bölümünde yer alan “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde de “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz, ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

a) Tüzel kişiliğin en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip ortağının iş bitirme/durum/yönetme/denetleme belgesi ile ihaleye katılım durumunda, (KİK031.1/Y) nolu standart formun,

…

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları ile ihale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin de teklif dosyası kapsamında sunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Bir başka ifadeyle ihaleye katılan bir tüzel kişilik tarafından sunulan iş deneyim belgesinin bu tüzel kişiliğin ortaklarından birine ait olması durumunda, iş deneyim belgesi sahibi ortağın, ortağı olduğu bu tüzel kişiliğin katılımda bulunulan ihalenin ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki bir tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak ortağı olması gerektiği ve bu şartın sağlandığını gösteren belgenin, ihale teklif dosyası kapsamında sunulması zorunlu olan standart forma uygun ortaklık durum belgesi olduğu anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında yer alan belgeler kapsamında inceleme konusu hususa ilişkin olarak yapılan incelemede, başvuru sahibi Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti. adına düzenlenen iş deneyim belgesi ile Ortaklık Durum Belgesinin sunulduğu,

Sunulan ortaklık durum belgesinde yer alan “İş Deneyimini Gösteren Belgesi Kullanılacak Ortağa İlişkin Bilgiler” başlıklı tablonun iş deneyim belgesi sunulan ortağın ticaret unvanı sütununda “Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti.” ifadesinin, tablonun iş deneyim belgesi sunulan ortağın ortaklık tipi sütununda “Tüzel Kişi” ifadesinin, ortaklık hisse oranı sütununda “%51” ifadesinin yer aldığı, mevzu bahis belgenin “Başvuru Sahibi Şirketin Ticaret Unvanı” satırında “Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. A.Ş.” ifadesinin, “Ticaret Sicil No” satırında ise “365628” ifadesinin yer aldığı,

Ayrıca bahse konu belge üzerinde “Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespit edilmiştir.

Belge düzenleme tarihinden sonra ortaklık oranının % 50’ye veya %50’nin altına düşmesi durumunda bu belge 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamaz.” ibaresine yer verildiği ve belgenin Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Yusuf Erginer tarafından 24.01.2017 tarihinde düzenlenerek imzalanıp kaşelendiği görülmüştür.

Bu çerçevede Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan Ortaklık Durum Belgesinin incelenmesi neticesinde, ortaklık durum belgesinin düzenlenmesi için başvuruda bulunanın ihaleye teklif veren iş ortaklığının pilot ortağı olan ve kendi ortağına ait bir iş deneyim belgesi sunduğuna yönelik olarak ortaklık durum belgesi sunan Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş. olduğu anlaşılmış, bu doğrultuda KİK031.1/Y standart formuna uygun şekilde Ortaklık Durum Belgesinin “ … yukarıda ticaret unvanı bulunan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca ..…… [Başvuru sahibi şirketin ticaret unvanı yazılacaktır.]” kısmında başvuru sahibi şirketin ticaret unvanı olarak Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin belirtilmesi gerekirken yukarıda aktarıldığı üzere iş deneyim belgesi kullanılan Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti.nin ticaret unvanına yer verildiği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla belge üzerinde iş deneyim belgesi kullanılan ortağa ilişkin olarak yer alan “Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti.” ifadesi ile “Başvuruda bulunan şirkete ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, yukarıda ticaret unvanı bulanan kişinin bu belgenin düzenleme tarihinden önceki bir yıl boyunca Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespit edilmiştir.” ibaresi bir arada değerlendirildiğinde, sunulan belgenin Mühendis Yol Tamir Tikinti Ltd. Şti.nin başvuru sahibi Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin ihale tarihinden geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak % 50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu tevsik eder nitelikte muteber ve standart forma uygun olarak düzenlenmiş bir belge olmadığı anlaşılmış, bu bağlamda Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.- Ermit Mühendislik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti İş Ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan Ortaklık Durum Belgesinin mevzuata uygun olarak tanzim edilmediği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan anılan adayın başvuru dosyası kapsamında ilave olarak Büyük Zigana İnş. Nak. Mad. San. ve Tic. A.Ş.ye ilişkin 2016/01-02-03 karar no’lu Yönetim Kurulu Kararları ile pay defterlerinin ve Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından 09.01.2017 tarihinde düzenlenen anılan firmanın ortaklık yapısına ilişkin hisse durumunu gösteren belge ile hazirun cetveline de (30.12.2016 tarihinde yapılan genel kurul toplantısına dair) yer verildiği görülmüş, ancak söz konusu belgelerin ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren Ortaklık Durum Belgesi’nin muhteviyatına dair nitelikleri karşılamadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibinin söz konusu hususun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması sebebiyle Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesinin ikinci fıkrası gereği bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilebileceği iddiasına ilişkin olarak; belgenin bütünü dikkate alındığında belgede ortaklık durumuna ilişkin yer verilen ifadedeki hatanın bir eksiklik olmadığı, bahse konu hatanın esaslı bir hata niteliği taşıdığı, dolayısıyla söz konusu hususun kamu ihale mevzuatı uyarınca bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Netice itibariyle anılan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından ortaklık durum belgesinin ihale dokümanı kapsamında da verilen standart forma (KİK031.1/Y no’lu standart form) uygun şekilde sunulmadığı ve sunulan ortaklık durum belgesi ile standart form arasındaki ifade farklılığının sonuca etkili olduğu anlaşıldığından idarece anılan adayın başvurusunun yeterli bulunmaması işleminde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi