KİK Kararı: 2017/UY.II-171

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/003
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 11.01.2017
Karar No : 2017/UY.II-171

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

VEKİLİ:

Av. İlyas Zeybek – Av. Tuba Kayalı Çetinkaya,

Bükreş Sok. No: 9/3 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü,

GMK Bulvarı 33220 Toroslar/MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/152485 İhale Kayıt Numaralı “Topboğazı-Kırıkhan Yolu BSK Kaplama Yapım İşi” ihalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Topboğazı-Kırıkhan Yolu BSK Kaplama Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 09.12.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin bilâ tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.12.2016 tarih ve 71337 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/3114 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdarenin, komisyon kararındaki düzeltici işlem kararının Kurul kararının gereğinin yerine getirilmesine istinaden alındığını belirterek, söz konusu başvurunun davaya konu edilmesi gerektiği gerekçesiyle başvurularını reddetmesinin mevzuata aykırı olduğu,
İdarece sınır değerin tespitinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesine göre uygun belirlenmediği,
İhale üzerinde bırakılan Demce Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifi kapsamında sunmuş olduğu;

- İş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer işe uygun olmadığı, iş deneyim belgesi tutarının asgari iş deneyim belge tutarını sağlamadığı,

- Vekaletnamenin, imza sirkülerinin, imzaların geçerliliğinin ve teklif kapsamında sunulan belgelerin yetkili kişilerce imzalanıp imzalanmadığının teyit edilmesi gerektiği, ayrıca söz konusu belgelerdeki bilgiler ile ticaret sicilindeki bilgilerin uyumlu olup olmadığının teyit edilmesi gerektiği,

- Bilanço bilgileri tablosunun yanlış hesaplandığı, gelir tablosu ile bilançonun yasal süresi içerisinde düzenlenmiş en son bilanço olmadığı, söz konusu hususun vergi dairesinden teyit edilerek değerlendirilmesi gerektiği,

- Ticaret sicili gazetelerinin şirketin son durumunu gösterir ticaret sicili gazeteleri olmadığı,

İdarece aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu ihale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesine göre yapılmadığı, kum-çakıl nakliyesi girdisi ile galvanizli boru girdisinin kar ve genel giderler hariç analiz toplamının %3’ünün altında olduğu, dolayısıyla söz konusu girdilerin açıklama istenilmeyecek analiz girdisi olmasına rağmen idarece açıklama istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu,
50.130 poz numaralı iş kaleminin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir imalat olarak yer aldığı, dolayısıyla 50.130 poz numaralı imalatın hem ayrı bir iş kalemi olarak birim fiyat teklif cetvelinde yer alması hem de OTO-1 poz numaralı analizin içerinde yer almasının mükerrer bir durum oluşturduğu, OTO-1 poz numaralı analizin içerisine 50.130 poz numaralı analiz girdilerinin eklenmemesi gerektiği,
OTO-1 poz numaralı iş kaleminin içerisinde yer alan 07.006/K beton korkuluk analiz girdisinin fazladan yer aldığı, dolayısıyla söz konusu analiz girdisinin iş kaleminin bünyesinden çıkarılması gerektiği,
OTO-1 poz numaralı iş kaleminde birim fiyata dâhil olan masraflarda kum-çakıl girdisinin bulunmadığı, kırma taş bulunduğu, bu sebeple idarece verilen analiz formatında kum- çakıl girdisi yerine kırma taş kullanılması gerektiği, zeyilnameden önceki oto korkuluktan farklı bir oto korkuluk tarifi yapılmasına rağmen analiz ve birim fiyata dahil olan masrafların değiştirilmediği, kum-çakıl, kırma taş malzemelerinin açıklama istenilmeyen analiz girdisi olduğu, dolayısıyla idarece söz konusu girdiler için açıklama istenilmesinin yerinde olmadığı,
Üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile açıklama sunulması durumunda, analiz sunulmasına gerek olmadığı, prefabrik oto korkuluğun girdisi olan kum-çakıl naklinin basiretli tacir olan yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, dolayısıyla kum-çakıl nakline ilişkin açıklamanın uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,
Eşit işlem yapılarak Demce Yapı İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin OTO-1 pozuna ilişkin tekliflerinin incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.

…

Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü ile,

“Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, idarece 23.09.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı, Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, 23.09.2016 tarihli ihale komisyonu kararına karşı Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin önce idareye şikayet daha sonrada Kuruma Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı yönündeki iddialar ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İtirazen şikayet başvurusu üzerine 16.11.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2778 sayılı Kurul kararı ile Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem kararı verildiği,

Söz konusu Kurul kararı gereğinin yerine getirilmesini teminen idarenin 29.11.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükmü gereğince, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği, dolayısıyla idarenin de Kurul kararına istinaden başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bıraktığı anlaşıldığından, idarenin cevabi yazısında Kurul karına karşı Mahkemeye başvuruda bulunulması gerektiğini gerekçe göstererek şikayet başvurusunu reddetmesinde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2, 4, 5, 6’ncı ve 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.” hükmü ile dördüncü fıkrasında;

“Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “Süreler; …c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, ihale komisyonunca geçerli teklifler üzerinden yapılan hesaplama itibariyle Nil Yapı Malzemeleri ve İnş. Ticaret A.Ş., Kisan İnşaat Mühendislik San. ve Tic. A.Ş.- Atataş İnşaat Taahhüt Petrol İletişim Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Den-Ka Yapı Onarım İnş. Maden. Akary. Nak.Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Özaykutlar Nakliyat İnşaat Gıda Hayvancılık ve Temizlik Ürünleri San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Denizler Akaryakıt Madencilik İnşaat Nakliye Gıda Sanayi ve Tic. Ltd. Şti., Ermit Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., İmparator İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ve Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı olmak üzere 8 isteklinin teklifinin idarece belirlenen sınır değerin altında kaldığı, teklifi sınır değerin altında kalan isteklilerden idarece 15.06.2016 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen 15.06.2016 tarihli ve 89990431 sayılı yazı ile aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmasının istenildiği,

Aşırı düşük teklif açıklama yazısında, 7 iş grubuna ilişkin (KGM/16.130/K-H, KGM/2202/P, KGM/40.130, KGM/50.128/P (09.06.2016 tarihli Zeyilname ile poz numarası OTO-1 poz numarası olarak değiştirilmiştir.), KGM/6100/P, KGM/7501/P ve KGM/BSK/1P poz numaralı paçal iş kalemleri) için sınır değerin altında kalan başvuru sahibi dâhil anılan isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği,

Söz konusu yazı ekinde açıklanması istenilen (KGM/16.130/K-H, KGM/2202/P, KGM/40.130, Oto-1, KGM/6100/P, KGM/7501/P ve KGM/BSK/1P poz numaralı) iş gruplarının analiz formatlarında analiz girdilerine, girdi miktarlarına ve ölçü birimlerine yer verildiği ve ayrıca söz konusu iş grupları için tek bir liste halinde açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin belirlendiği tespit edilmiştir.

7 isteklinin süresi içerisinde açıklamada bulunmadığı, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan tek istekli olan Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının açıklamalarının ise ihale komisyonunca uygun bulunmadığı ve 11.07.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Bunun üzerine Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının, önce idareye şikayet başvurusunda, daha sonra da 05.08.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuru üzerine 07.09.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2277 sayılı Kurul kararı ile anılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece uygun bulunmama gerekçelerinin mevzuata aykırı olduğu belirtilerek, isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem kararı verildiği,

Söz konusu Kurul kararı üzerine, idarece 23.09.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı, Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı yönündeki iddialar ile Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Anılan Kurul kararının gereğinin yerine getirilmesini teminen idarenin 29.11.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı,

Başvuru sahibinin söz konusu komisyon kararına karşı yukarıda aktarılan iddialarla 09.12.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 13.12.2016 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 13.12.2016 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 22.12.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisin de idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, idarece süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise, istekli tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvuruların süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden inceleneceği, “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibinin 2, 4, 5, 6’ncı ve 7’nci iddialarının, idarece belirlenen sınır değerin tespiti ile aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenilen iş kalemleri, analiz girdileri, açıklama istenilmeyen analiz girdilerine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

İdarenin 15.06.2016 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen 15.06.2016 tarihli ve 89990431 sayılı yazı ile başvuru sahibinden aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmasını istediği, söz konusu yazı ekinde açıklanması istenilen (KGM/16.130/K-H, KGM/2202/P, KGM/40.130, Oto-1, KGM/6100/P, KGM/7501/P ve KGM/BSK/1P poz numaralı) iş gruplarının analiz formatlarında analiz girdilerine, girdi miktarlarına ve ölçü birimlerine yer verildiği ve ayrıca söz konusu iş grupları için tek bir liste halinde açıklama istenilmeyecek analiz girdilerinin belirlendiği görüldüğünden, başvuru sahibinin iddialarında bahsettiği hususların farkına varıldığı tarihin, aşırı düşük teklif açıklaması isteme yazısının EKAP üzerinden gönderildiği 15.06.2016 tarihi olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin 15.06.2016 tarihini takip eden 10 gün içerisinde önce idareye şikayet sonrada kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, 09.12.2016 tarihinde idareye şikâyet daha sonrada 22.12.2016 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü yer almaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, idarece 23.09.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı, Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, 23.09.2016 tarihli ihale komisyonu kararına karşı Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin 06.10.2016 tarihinde idareye Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı yönündeki iddialar ile şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 10.10.2016 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 10.10.2016 tarihinde Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.ye bildirildiği ve isteklinin 19.10.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde idareye ve Kuruma başvuru yolunun ne şekilde kullanılacağı hüküm altına alınmıştır. Söz konusu düzenlemede şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için üç şart öngörülmüştür. Birincisi, idarenin yapmış olduğu işlem veya eylemlerin hukuka aykırı olması, ikincisi hukuka aykırı iş veya eylemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğrayan veyahut uğraması muhtemel olan kişinin varlığı, üçüncüsü ise bu kişinin ihale sürecinde aday istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olmasıdır. Bu üç şartın birlikte sağlanmasıyla yapılan başvurular şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliği taşıyabilmektedir. Dolayısıyla bu üç şarttan birinin varlığının olmaması yapılan başvuruyu şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu niteliğinden çıkarmaktadır.

Kamu ihale mevzuatı şikâyet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunacak gerçek veya tüzel kişilerin, idarenin hukuka aykırı iş veya eylemleri nedeniyle hak kaybına veya zarara uğramasını veyahut uğramasının muhtemel olmasını aramaktadır. Buna göre bir ihalede gerçek veya tüzel kişinin hakları; ihalenin kendi üzerinde bırakılma hakkı, ihaleye katılabilme, teklif verebilme ve eşit şartlarda yarışabilme hakkı olarak sayılabilir. Salt anlamda, itirazen şikayet başvurusunda bulunacak gerçek veya tüzel kişinin, başvurusundaki hukuka aykırı olduğunu iddia ettikleri idarenin iş veya eylemlerinin Kurul kararı ile düzeltici işlem tesis edilmesi sonucunda kendilerinin elde edebilecekleri her türlü haklardır.

Dolayısıyla şikayet veya itirazen şikayet başvurunda bulunacak kişilerin, başvuru sonucunda kendilerinin elde edebileceği bir hakkın doğma ihtimalinin var olması gerekmektedir. Örneğin kendi teklifi değerlendirme dışı bırakılan bir isteklinin, şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunurken, kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik herhangi bir iddiası yokken sadece ihalede geçerli teklife sahip başka bir istekli hakkında şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunmasında, kendisinin elde edebileceği herhangi bir hakkın doğma ihtimali olmadığından, başvuru ehliyetinden bahsedilemez.

Bu bağlamda ihaleye geçerli teklif sunan isteklinin, ihalede hak kaybına veya zarara uğrayan veyahut uğraması muhtemel olan başka bir istekli tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda, Kurul kararı ile ihalede teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiğinde ihalede geçerli bir teklife sahip olmadığından, Kurul kararı sonrasındaki ihale sürecinde geçerli bir teklife sahip başka bir istekli hakkında şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunması durumunda korunması gereken herhangi bir hakkı bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, istekliler tarafından itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kurul kararı ile teklifi değerlendirme dışı bırakılan gerçek veya tüzel kişinin, Kurul kararının yargı merciince iptali söz konusu olana kadar geçerli bir teklife sahip değilken, Kurul kararı sonrasındaki ihale sürecinde geçerli teklife sahip olan başka bir istekli hakkında itirazen şikâyet başvurusunda bulunması, ihale sürecini uzatmak suretiyle Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan “…ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması…” ilkesinin ihlali anlamına geleceğinden, böyle bir başvuru, hakkının kötüye kullanılması anlamına da gelebilmektedir.

Somut olaya bakıldığında, 16.11.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2778 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin, yukarıda aktarılan açıklamalar çerçevesinde artık Kurul kararı sonrasındaki ihale sürecinde geçerli bir teklife sahip olmadığından, Kurul kararı sonrasındaki ihale sürecinde geçerli bir teklife sahip olan Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. hakkında itirazen şikayet başvurusunda bulunmasında ihalede korunması gereken herhangi bir hakkı bulunmağı değerlendirilmiştir. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddialarının ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin, 11.07.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece uygun bulunmaması üzerine, aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun bulunmama gerekçelerinin mevzuata aykırı olduğu yönünde önce idareye şikâyet daha sonra Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvuru üzerine 07.09.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2277 sayılı Kurul kararı ile anılan iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece uygun bulunmama gerekçelerinin mevzuata aykırı olduğu belirtilerek, isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem kararı verildiği tespit edilmiştir.

Söz konusu Kurul kararı üzerine, idarece 23.09.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının üzerinde bırakıldığı, Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, 23.09.2016 tarihli ihale komisyonu kararına karşı Demce Yapı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.nin önce idareye şikayet daha sonrada Kuruma Mautek İnşaat San. ve Tic. A.Ş.- Mehmet Ali Ünal İnşaat Taah. Maden. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı yönündeki iddialar ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Başvuru sahibinin söz konusu komisyon kararına karşı önce idareye şikayet daha sonra da Kuruma tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki söz konusu iddia ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuru sahibinin teklifinin 16.11.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2778 sayılı Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı görüldüğünden, isteklinin iddiasının Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı değerlendirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54, 55, 56 ve 57’nci maddelerinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’te ihalelere yönelik olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye ve Kuruma yapılacak başvurular ve incelemeye ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Yukarıda aktarılan tespit ve değerlendirme neticesinde, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının 16.11.2016 tarihli ve 2016/UY.II-2778 sayılı sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, dolayısıyla, söz konusu iddianın görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi tarafından yukarıda yer verilen iddianın idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği görülmüş olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü ile

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 12’nci maddesinin “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” şeklindeki açıklaması karşısında başvuru sahibi tarafından Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda iddia konusu edilen bu hususa ilişkin herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılamayacağı anlaşıldığından idareye sunulan şikâyet dilekçesinde yer verilmeyen söz konusu iddianın şekil yönünden reddedilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2017/UY.II-171

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin