KİK Kararı: 2017/UY.II-1652

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/029
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 14.06.2017
Karar No : 2017/UY.II-1652 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Zara Taah. İnş. Mad. En. Pet. San. Tic. A.Ş.,

İzzetpaşa Mah. Mehmetçik Sok. No: 17/1 ELAZIĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İller Bankası A.Ş. Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı,

Kızılırmak Mah. Ufuk Üniversitesi Cad. No: 12 Çukurambar 06510 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/72057 İhale Kayıt Numaralı “Balışeyh (Kırıkkale) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası A.Ş. Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 27.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Balışeyh (Kırıkkale) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Zara Taah. İnş. Mad. En. Pet. San. Tic. A.Ş.nin 05.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.05.2017 tarih ve 28684 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.05.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1271 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İş deneyiminin tevsikine ilişkin olarak sunulan mezuniyet belgesi sahibi Kazim Kaya'nın son beş yıldır kesintisiz olarak şirketin %51 veya daha fazla hissesine sahip olma koşulunu sağlamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak adı geçen şahsın %97 hissesine sahip olduğu Emekanik Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin, Zara Taah. İnş. Mad. En. Pet. San. Tic. A.Ş.nin 10.07.2015 tarihli olağan genel kurul kararı üzerine devralma yolu ile bahse konu şirket ile birleştiği, Kamu İhale Kurulunun 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kararında da yer verildiği üzere iş deneyim belgelerinin devralan şirkete geçeceği, dolayısıyla mezuniyet belgesi sahibi şahsın şirketin %73,76 oranındaki hissesine sahip olduğu ve son beş yıldır kesintisiz olarak %51 veya daha fazla hissesine sahip olma koşulunu karşıladığı, ayrıca idarenin şikâyete cevabında yer alan söz konusu Kurul kararında mezuniyet belgelerinin de devralan şirkete geçeceğine dair bir düzenleme bulunmadığı yönündeki tespitin yerinde olmadığı,

2. Mezuniyet belgesi sahibi Kazim Kaya'nın on beş yıldan fazla mezuniyet süresinin değerlendirilebilmesi için sunulan iş deneyim belgesinin İdari Şartname’de yer verilen benzer iş düzenlemesine uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(11) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43.1’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkün olup, bu kapsamda tüzel kişilerin ortaklarına ait mezuniyet belgelerini iş deneyimlerini tevsik amacıyla sunabilmeleri için, mezuniyet belgesi sahibi ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin % 51 veya daha fazla hissesine sahip olduğunun, ihalenin ilk ilan veya davet tarihinden sonra SM, YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil müdürlükleri tarafından düzenlenen (KİK031.3/Y) nolu standart forma uygun belge ile tevsik edilmesi zorunludur” şeklinde açıklamalara,

Anılan Tebliğ’in “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 44’üncü maddesinde “44.1. Tüzel kişi aday veya isteklilerin, ortaklarına ait iş deneyimini gösteren belgeleri sunmaları durumunda; Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin dokuz ve onbirinci fıkralarında yer alan hükümler uyarınca, iş deneyim belgesi veya mezuniyet belgesi sahibi ortaklarının ortaklık hisse oranları ve sürelerine ilişkin olarak, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya SM, YMM ya da SMMM tarafından düzenlenen belgeleri sunmaları zorunludur. Bu kapsamda;

…

c) Tüzel kişiliğin en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip ortağının mezuniyet belgesi ile ihaleye katılım durumunda; (KİK031.3/Y) nolu standart formun,

düzenlenerek başvuru veya teklif kapsamında sunulması gereklidir.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Balışeyh (Kırıkkale) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Kanalizasyon İnşaatı; 20.473 metre kanalizasyon hattı, 492 adet muayene bacası, 600 adet parsel bacası, 3.600 metre parsel bağlantı hattı, 1 adet deşarj yapısı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Balışeyh (Kırıkkale)…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

…

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik bölümü "İnşaat Mühendisliği" dir.…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi Zara Taah. İnş. Mad. En. Pet. San. Tic. A.Ş. tarafından iş deneyiminin tevsikine ilişkin olarak Kazim Kaya’ya ait mezuniyet belgesi ile ortaklık durum belgesinin sunulduğu, meslek mensubu tarafından 24.03.2017 tarihinde düzenlenen ortaklık durum belgesinde Kazim Kaya’nın belgenin düzenleme tarihinden önceki 5 yıl boyunca kesintisiz olarak Zara Taah. İnş. Mad. En. Pet. San. Tic. A.Ş.nin en az %51 hissesine sahip olduğu ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir.

Anılan istekli tarafından sunulan Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde, Emekanik Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin 50.000,00 TL tutarında olan sermayesinin 48.500,00 TL’lik kısmının 02.07.2008 tarihinde Kazim Kaya’ya devredildiği, müteakiben Zara Taah. İnş. Mad. En. Pet. San. Tic. A.Ş.nin 10.07.2015 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile Emekanik Oto. San. ve Tic. A.Ş.nin aktif ve pasifi ile birlikte kül halinde tasfiyesiz, infisah sureti ile birleşme nedeni ile devir alınmasına karar verildiği, Kazim Kaya’nın Zara Taah. İnş. Mad. En. Pet. San. Tic. A.Ş.nin 101.000,00 TL tutarındaki şirket sermayesi içerisindeki yeni hisse payının 74.500,00 TL’ye tekabül ettiği, akabinde 13.11.2015 tarihli olağanüstü genel kurul kararı ile şirketin yeni sermayesinin 500 TL kıymetinde 1000 paya ayrılarak Kazım Kaya’nın hissesinin 510 paya karşılık 255.000,00 TL olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca istekliler tarafından iş deneyiminin tevsikine ilişkin olarak mezuniyet belgesi sunulması halinde diploması kullanılan şahsın belgenin düzenleme tarihinden önceki 5 yıl boyunca kesintisiz olarak şirketin en az %51 hissesine sahip olması gerektiği, ancak uyuşmazlığa konu olan mezuniyet belgesinin sahibi Kazim Kaya’nın Zara Taah. İnş. Mad. En. Pet. San. Tic. A.Ş.nin yaklaşık %73,76 oranındaki hissesine 10.07.2015 tarihi itibarıyla sahip olduğu, dolayısıyla adı geçen şahsın belgenin düzenlendiği 24.03.2017 tarihinden önceki 5 yıl boyunca kesintisiz olarak şirketin en az %51 hissesine sahip olmadığı,

Diğer taraftan her ne kadar Kamu İhale Kurulunun 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Düzenleyici Kararında şirketlerin devralma yoluyla birleşmesi durumunda tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgelerinin devralan şirkete geçeceği düzenlenmiş ise de kamu ihale mevzuatında iş deneyiminin mezuniyet belgesi ile tevsik edilmesi halinde belgesi kullanılan şahsın şirketteki ortaklık durumu ve süresine yönelik özel hükümler yer aldığı dikkate alındığında anılan Kurul kararı uyarınca mezuniyet belgelerinin de devralan şirkete geçeceği yönünde bir değerlendirmede bulunulamayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinin (h) bendinde “İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası (İkiyüzonaltıbinaltıyüzseksenbir Türk Lirası)* olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(12) Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş Deneyim Belgelerinin Değerlendirilmesi” başlıklı altıncı bölümünde yer alan “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “…(8) Mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimi olarak mezuniyet belgelerini sunmaları durumunda;

a) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların; toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

b) İş deneyimi bulunan mühendis veya mimarların; onbeş yıllık sınırlamaya tabi tutulmaksızın, mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen tutar kadar,

benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır…” hükmü yer almaktadır.

Aynı husus ile ilgili olarak, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmaları” başlıklı 43’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “Mezuniyet tarihinden sonra geçen süre on beş yıldan fazla olan mühendis ve mimarların, on beş yıldan fazla mezuniyet sürelerinin de değerlendirilebilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sunulan mühendis veya mimara ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesi (iş bitirme, iş durum, iş denetleme, iş yönetme) sunulması gerekli olup, iş deneyim belgesi sunulmaması durumunda mezuniyet tarihinden sonra geçen sürenin on beş yıldan fazlası dikkate alınmayacaktır. Bu kapsamda sunulacak iş deneyim belgesine konu işin, geçici kabul tarihinin veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin % 80’ine ulaştığı tarihin, ihale ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde olması koşulu aranmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

a) Yapım işlerinde iş deneyimi değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/III, A/IV ve AXI grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

A/III grubu işler:

1)Petrol ve gaz boru hatları ve şebekeleri

2. Su isale hatları,

A/IV Grubu işler:

1. Kanalizasyon şebekeleri,

2)Yağmur suyu şebekeleri,

3)İçme ve kullanma suyu şebekeleri

4. Mikrotünel işleri,

A/XI grubu işler,

1)Kanalizasyon Arıtma Tesisleri

2)Atıksu Arıtma Tesisleri

3)Su Arıtma Tesisleri

4)İçmesuyu Arıtma Tesisleri

b) İhale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgeleri sunulabileceği gibi, ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim

01.01.2003 tarihinden önce alınan iş deneyim belgeleri ile ihale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim belgesi sunulduğu ve ihale konusu iş tutarının iş deneyim belgesi üzerinden tespit edilemediği hallerde, ihale konusu iş tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin de (hakediş raporu, icmal tablosu vb.) başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

c) Birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, ihale konusu işe benzer nitelikteki işler değerlendirmeye alınır.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik bölümü "İnşaat Mühendisliği" dir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca yapım işi ihalesine teklif veren isteklilerin, iş deneyiminin tevsiki için ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun bir iş deneyim belgesi veya idarece belirlenen akademik bölüme uygun bir mezuniyet belgesi sunması gerekmektedir. İhalede iş deneyimi bulunmayan kişilere ait mezuniyet belgesi sunulması ve mezuniyetten sonra 15 yıldan fazla bir süre geçmesi durumunda, iş deneyim tutarı sadece 15 yıla kadar olan zaman dilimi için hesaplanır. İş deneyimi bulunan bir kişiye ait mezuniyet belgesi sunulması halinde ise, mezuniyetten sonra geçen sürenin 15 yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi mümkündür ve bu değerlendirmenin yapılabilmesi için, teklif kapsamında, mezuniyet belgesi sahibine ait benzer iş tanımına uygun olan veya olmayan herhangi bir yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur.

Bu bağlamda yapılan incelemede, başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyiminin tevsikine ilişkin olarak Kazim Kaya’ya ait inşaat mühendisliği diploması ile Tunceli İl Özel İdaresi tarafından düzenlenen ve geçici kabulü 21.04.2007 tarihinde yapılmış olan “Tunceli Atatürk Spor Salonu Genel Onarım” işine ait bir iş bitirme belgesinin sunulduğu tespit edilmiş olup mezuniyet belgesi ile birlikte sunulan iş deneyim belgesinin yapım işine ilişkin olmasının yeterli olduğu ve benzer iş tanımına uygunluk koşulunun aranmaması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde bulunmuştur. Ancak, başvuru sahibinin 1’inci iddiasına konu ettiği idarenin eleme gerekçesi yerinde olduğundan, başvuru sahibinin 2’nci iddiasının yerinde bulunması esasa etki etmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi