KİK Kararı: 2017/UY.II-1550

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/026
Gündem No : 90
Karar Tarihi : 31.05.2017
Karar No : 2017/UY.II-1550

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Metin GÜRCÜ,

Budapeşte Cad. Beyaz Yalı Apt. No: 34/4 Çukurambar Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü,

Yalıncak Mevkii 61220 TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/134158 İhale Kayıt Numaralı “Gümüşhane Tersun Göleti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gümüşhane Tersun Göleti” ihalesine ilişkin olarak Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin 19.01.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.01.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.02.2016 tarih ve 8180 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.02.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 26.04.2017 tarihli ve 2017/MK-160 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/402-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Şimşekler İnşaat ve Turizm Taahhüt Ticaret A.Ş.-Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı olan Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, 24.06.2015 tarihli ve 2015/UY.II-1783 sayılı Kurul kararı ile 17.06.2015 tarihli ve 2015/UY.II-1673 sayılı Kurul kararlarının konuya emsal teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında “ Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hâzinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde “…2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, 2531 sayılı Kanun kapsamında sayılan yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları kuruma karşı, ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları kurumlarındaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları anlaşılmaktadır.

Şimşekler İnş. ve Tur. Taah. Tic. A.Ş.-Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı olan Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş.nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunmuş olduğu iş denetleme belgesi incelendiğinde, sunulan iş denetleme belgesinin adı geçen şirketin %51 hisse oranı ile ortağı olan Mustafa Göçer’e ait olduğu, belgenin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından “Cindere Barajı İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlendiği, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “kontrol mühendisi” olarak belirtildiği, iş deneyim belgesinin ekinde Mustafa Göçer’in 20.11.2015 tarihinden önceki bir yıl boyunca Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

2016/476 sayılı itirazen şikâyet dosyasına ilişkin inceleme kapsamında söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile şikâyet konusu hususta yapılan yazışmalar sonucu ilgili belgeler gönderildiğinden usul ekonomisi bakımından bahse konu belgelerin anılan idareden yeniden istenilmesine lüzum görülmemiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyete konu edilen iş deneyim belgesinin sahibi olan Mustafa Göçer’in Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü personeli iken 14.07.2013 tarihinde istifa ettiği, istifa ettiği tarihten önceki iki yıl içinde de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğünde mühendis kadrosunda kamu hizmetinde bulunduğu.

Adı geçen şahsın kamu görevinden istifa ederek ayrılmış olduğu kurumunda hangi görevlerde/görevlendirmelerde çalıştığı hususunun hem ihaleyi yapan 22. Bölge Müdürlüğüne hem de şahsın en son çalıştığı bölge olan 21. Bölge Müdürlüğüne sorulduğu,

İhaleyi yapan bölge müdürlüğü olan 22. Bölge Müdürlüğünden gelen cevabi yazıda, söz konusu şahsa ilişkin olarak “Bölge Müdürlüğümüz personeli olmayıp, dolayısı ile Giresun Tersun Göleti işi ile ilgili olarak projelerin hazırlanması, yaklaşık maliyetin hazırlanması, ihale dokümanı hazırlanması bütçe ödenek tahsisi sırasında herhangi bir görevde bulunmamıştır” ifadelerine yer verildiği,

Mustafa Göçer’in istifa ederek ayrılmış olduğu bölge müdürlüğü olan 21. Bölge Müdürlüğü’nden gelen cevabi yazıdan ise, adı geçen şahsın, itirazen şikâyete konu olan “Gümüşhane Tersun Göleti” ihalesine görevlendirmesinin yapılmadığı ve 14.07.2013 tarihinde görevinden istifa ederek ayrıldığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, Mustafa Göçer’in 14.07.2013 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğündeki görevinden istifa ettiği, bu duruma bağlı olarak söz konusu şahsın mevzuat gereği 14.07.2016 tarihine kadar istifa ederek ayrılmış olduğu kurumundaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş almaması gerektiği, ancak adı geçen şahsın itirazen şikâyete konu edilen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.11.2015 tarihinde yapılan ihaleye %51 hisse oranıyla Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş.nin ortağı olarak katıldığı tespit edilmiştir.

Bu itibarla, uyuşmazlığa konu olan iş deneyim belgesini düzenleyen bölge müdürlüğü ile ihaleyi yapan bölge müdürlüğü farklı olsa dahi her iki bölge müdürlüğü de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne bağlı, kendi görev sahaları kapsamında, fonksiyonların tümünü merkez teşkilatı adına yürüten kumanda birimleri olmasından mütevellit söz konusu ihalede Mustafa Göçer’e ait iş deneyim belgesinin kullanılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, anılan iş deneyim belgesini kullanan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

Baraj Grup İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.-Karaca İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Baraj Grup İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunmuş olduğu iş yönetme belgesi incelendiğinde, sunulan belgenin adı geçen şirketin %99 hisse oranı ile ortağı olan Bilgin Telek’e ait olduğu, belgenin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından “Gördes Barajı İnşaatı” işine ilişkin olarak düzenlendiği, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “DSİ 22. Şube Müdürü” olarak belirtildiği, iş deneyim belgesinin ekinde Bilgin Telek’in belgenin düzenlenme tarihinden (20.11.2015) önceki bir yıl boyunca Baraj Grup İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Bahse konu iş deneyim belgesine ilişkin olarak belgeyi düzenleyen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü ile yazışmalar 2016/476 sayılı itirazen şikâyet dosyasına ilişkin gerçekleştirilen inceleme kapsamında yapılmış olup söz konusu yazışma ve ekleri incelendiğinde, itirazen şikâyete konu edilen iş deneyim belgesinin sahibi olan Bilgin Telek’in Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü personeli iken 17.07.2013 tarihinde emekli olduğu, emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğünde kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Bilgin Telek’in Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğünde şube müdürü iken, 17.07.2013 tarihinde emekli olduğu, bu duruma bağlı olarak söz konusu şahsın mevzuat gereği 17.07.2016 tarihine kadar, ayrılmış olduğu kurumundaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş almaması gerektiği, fakat anılan şahsın itirazen şikâyete konu edilen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.11.2015 tarihinde yapılan ihaleye %99 hisse oranıyla Baraj Grup İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.nin ortağı olarak katıldığı anlaşılmıştır.

Bununla beraber, mezkûr şahsın kamu görevinden emekli olarak ayrılmış olduğu kurumunda hangi görevlerde/görevlendirmelerde çalıştığına dair 2016/476 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında gerçekleştirilen inceleme esnasında 13.05.2016 tarihli yazılar ile hem ihaleyi yapan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğünden hem de şahsın en son çalıştığı bölge olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğünden bilgi istendiği,

İhaleyi yapan bölge müdürlüğü olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğünden gelen cevabi yazıda, adı geçen şahsa ilişkin olarak “Bölge Müdürlüğümüz personeli olmayıp, dolayısı ile Giresun Tersun Göleti işi ile ilgili olarak projelerin hazırlanması, yaklaşık maliyetin hazırlanması, ihale dokümanı hazırlanması bütçe ödenek tahsisi sırasında herhangi bir görevde bulunmamıştır” ifadelerine yer verildiği,

Bilgin Telek’in emekli olarak ayrılmış olduğu bölge müdürlüğü olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğünden gelen cevabi yazıdan, söz konusu şahsın, itirazen şikâyete konu olan “Gümüşhane Tersun Göleti” ihalesine görevlendirmesinin yapılmadığı, Bölge Müdürlüklerine bağlı 22. Şube Müdürlüğünde şube müdürü olarak 22. Şube Müdürlüğü bünyesindeki projelerin tamamından sorumlu ve yetkili olarak görev yaptığı, 17.07.2013 tarihinde ise emekliye sevk edilerek ayrıldığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, uyuşmazlığa konu edilen iş deneyim belgesini düzenleyen bölge müdürlüğü ile ihaleyi yapan bölge müdürlüğü farklı olsa dahi her iki bölge müdürlüğü de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne bağlı, kendi görev sahaları kapsamında, fonksiyonların tümünü merkez teşkilatı adına yürüten kumanda birimleri olmasından mütevellit söz konusu ihalede Bilgin Telek’e ait iş deneyim belgesinin kullanılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, anılan iş deneyim belgesini kullanan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği neticesine ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, halihazırda 2016/476 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde alınan 25.05.2016 tarihli ve 2016/UY.II-1392 sayılı Kurul kararı ile Şimşekler İnş. ve Tur. Taah. Tic. A.Ş.-Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve Baraj Grup İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.-Karaca İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olarak ihaleye katılmış oldukları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ve söz konusu Kurul kararı üzerine alınan 10.06.2016 tarihli ihale komisyon kararı ile anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından bu aşamada adı geçen istekliler hakkında idarece tesis edilecek bir işlem bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddianın incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında bu Kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiş; 2 nci maddesinde de, birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.

2531 sayılı Kanunun söz konusu hükümlerinde, görevinden ayrıldığı kurumlara karşı memurların “idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda” doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak sayılan işleri yapamayacağının belirtildiği, başka bir ifadeyle burada idarenin tüm faaliyet alanından değil, memurun görev ve faaliyet alanından bahsedildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihalenin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından yapıldığı, Şimşekler İnşaat ve Turizm Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi - Arsi Yapı Mühendislik İnşaat Turizm Makina Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi İş ortaklığının özel ortağı olan Arsi Yapı Mühendislik İnşaat Turizm Makina Taahhüt Ticaret Anonim Şirketi tarafından teklif dosyasında, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce “Cindere Barajı İnşaatı” işine ilişkin olarak %51 hisse oranı ile ortağı olan Mustafa GÖÇER adına düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “Kontrol Mühendisi” olarak belirtildiği, Mustafa GÖÇER’in 14.07.2013 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğündeki görevinden istifa ettiği, istifa ettiği tarihten önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü’nde kamu hizmetinde bulunduğu, bu durumda, şikayete konu gölet yapım işi ihalesinin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü görev ve yetkisi dahilinde gerçekleştirilmesi, yarıdan fazla hisseye sahip ortağın ise kamu görevinden ayrıldığı tarihten önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğünde görev yapması sebebiyle, ilgilinin yarıdan fazla hissesine sahip olduğu isteklinin uyuşmazlık konusu ihaleye katılmasının 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla iş ortaklığının teklifinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, Kurul çoğunluğunca alınan kararın (B) bölümünde yer alan ve aynı gerekçe ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilen, Baraj Grup İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi - Karaca İnşaat ve Ticaret Limited Şirketi İş ortaklığının pilot ortağı olan Baraj Grup İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi tarafından teklif dosyasında Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce “Gördes Barajı İnşaatı” işine ilişkin olarak %99 hisse oranı ile ortağı olan Bilgin TELEK adına düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının ““DSİ 22. Şube Müdürü” olarak belirtildiği, Bilgin TELEK’in 17.07.2013 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü DSİ İzmir 2. Bölge Müdürlüğündeki görevinden emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde de DSİ İzmir 2. Bölge Müdürlüğü’nde kamu hizmetinde bulunduğu anlaşıldığından, yukarıda yer alan gerekçeler çerçevesinde, söz konusu isteklinin teklifinin de değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmakla birlikte, idarece, Kurul’un 25.05.2016 tarihli ve 2016/UY.II-1392 sayılı Kurul kararı gereğince, Şimşekler İnş. ve Tur. Taah. Tic. A.Ş.-Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı ve Baraj Grup İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.-Karaca İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından bu aşamada adı geçen istekliler hakkında idarece tesis edilecek bir işlem bulunmadığı, şeklindeki gerekçesine katılmıyoruz.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddia incelenmiş ve “itirazen şikayet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

Anılan kararda, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ihaleye aşağıdaki tabloda gösterilen Şimşekler İnş. ve Tur. Taah. Tic. A.Ş.-Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı olan Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş denetleme belgesinin sahibi Mustafa Göçer’in, ihale tarihinden önceki 3 yıl içerisinde (istifa ettiği 14.07.2013 tarihine kadar) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğünde mühendis olarak görev yapmış olduğu, incelemeye konu ihalenin ise yine Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne bağlı 22. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilmiş olduğu, uyuşmazlığa konu olan iş deneyim belgesini düzenleyen bölge müdürlüğü ile ihaleyi yapan bölge müdürlüğü farklı olsa dahi her iki bölge müdürlüğü de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne bağlı, kendi görev sahaları kapsamında, fonksiyonların tümünü merkez teşkilatı adına yürüten kumanda birimleri olmasından mütevellit söz konusu ihalede Mustafa Göçer’e ait iş deneyim belgesinin kullanılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, anılan iş deneyim belgesini kullanan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, diğer yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18 inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki tabloda belirtilen diğer isteklinin sunmuş olduğu belgenin sahiplerinin de 2531 sayılı Kanun’da belirtilen yasak kapsamında olduğu ifade edilmektedir.

İş Ortaklığı/A.Ş.

Belgeyi Sunan İş Ortaklığının Ortağı/A.Ş.

Sunulan Belge

Belge Sahibinin Son Görev Yaptığı Birim ile Göreve Başlama ve Görevden Ayrılma Tarihi

Şimşekler İnş. ve Tur. Taah. Tic. A.Ş.-Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı

Özel ortak Arsi Yapı Müh. İnş. Tur. Mak. Taah. Tic. A.Ş.

Mustafa Göçer’e ait 07.01.2014 tarihli iş denetleme belgesi

12.07.2002 tarihinden istifa yoluyla görevden ayrıldığı 14.07.2013 tarihine kadar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21. Bölge Müdürlüğü’nde mühendisi

Baraj Grup İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.-Karaca İnş. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı

Pilot ortak Baraj Grup İnş. Taah. Tic. ve San. A.Ş.

Bilgin Telek’e ait 16.10.2014 tarihli iş yönetme belgesi

10.12.2003 tarihinden emeklilik yoluyla görevden ayrıldığı 17.07.2013 tarihine kadar Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2. Bölge Müdürlüğü’nde şube müdürü

2531 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

2/10/1981 tarihli söz konusu Kanuna ilişkin Milli Güvenlik Konseyi İçişleri Komisyonu raporunda kanunun amacı; görevden ayrılan personelin ayrıldıkları kuruluşa ait girişecekleri işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak biçiminde açıklanmıştır.

Kanunun söz konusu maddelerine göre, kamu görevinden ayrılanların eski kurumlarına karşı kanunda belirtilen işleri yapmaktan yasaklı olmaları için 2 temel koşulun aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.

2. İşin; kamudayken hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşa karşı yapılması,
3. İşin; ayrıldığı daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak yapılması.

Buna göre, öncelikle 2531 sayılı Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılma tarihinden önceki 2 yıl içinde “hizmetinde bulunduğu” yerin yani görev yapılan yerin belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir ifade ile, kanun kapsamındaki kurum veya kuruluşların her birinin teşkilat şemalarında yer alan daireler, (varsa) bölge müdürlükleri ve diğer birimlerinin 2531 sayılı Kanun kapsamında görev yapılan farklı yerler olarak dikkate alınıp alınmayacağının ve dolayısıyla, aynı kurum ve kuruluşun bir biriminde çalışıp ayrılan ve farklı birimine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapmak isteyen eski çalışan için yasağın uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanunun 1 inci maddesinde kanun kapsamına giren yerler sayılmıştır. Buna göre, kanunun;

2531. genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlarda,
2532. katma (özel) bütçeli idarelerde,
2533. bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda,
2534. …

aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanacağı düzenlenmiştir. Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarından genel bütçeye dahil olanlar ile özel bütçeli idareler 5018 sayılı Kanunun sırasıyla (I) ve (II) sayılı cetvellerinde yer almaktadır. Örneğin, Karayolları Genel Müdürlüğü ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü özel bütçeli idareler arasındadır.

Mezkûr Kanunun 1 inci maddesinde genel bütçeye dahil olan yerler daire, kurum ve kuruluş şeklinde sıralanmıştır. Aslında bu yazım şeklinin genel bütçeye dahil olan ve ünvanında “daire, kurum ve kuruluş” geçen ya da aynı ibarelerle sonradan kurulacak olan genel bütçeye dahil idarelerin tümünü kavramak için kullanıldığı anlaşılmaktadır. Anılan maddede özel bütçeli idareler için ise “daire, kurum ve kuruluş” ibareleri kullanılmamış, sadece “özel bütçeli idareler” ibaresine yer verilmiştir. Aynı maddede kapsamda bulunan diğer yerler ise kuruluş, fon, belediye ve özel idare şeklinde sayılmıştır.

2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde ise görevinden ayrılan eski personelin hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten itibaren belli süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları düzenlenmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde, kapsamın belirlendiği 1 inci maddeye dahil olan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ifade edilebilmesi için “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinin kullanıldığı görülmektedir.

Dolayısıyla, 2 nci maddede geçen “daire” ibaresinden müstakil bir hiyerarşik yapısı ve teşkilat şeması olan bir idari birimin altındaki dairelerin anlaşılmaması gerekmektedir. Buna göre, 2531 sayılı Kanunda geçen “daire” ibaresiyle, örneğin müstakil bir idare olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün teşkilat şemasında yer alan Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı ifade edilmemektedir. O halde, Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılanın son 2 yıl içinde hizmetinde bulunduğu yer belirlenirken ilgili kamu kurum veya kuruluşunun bir bütün olarak dikkate alınması, o kamu kurum veya kuruluşunun alt idari birimlerinin anlaşılmaması gerektiği esası benimsenmiştir. Zaten hiyerarşik yapı da bunu gerektirmektedir. Örneğin, merkez ve taşra teşkilatındaki bütün daire başkanlıkları, eşdeğer statüdeki diğer birimler ve bölge müdürlükleri Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin birer parçası olduklarından, bunların bir bütün olarak dikkate alınması icap etmektedir. Buna göre, uyuşmazlık konusu ihalede, 14.07.2013 tarihinde kamu görevinden ayrılmadan önce en son (12.07.2002-14.07.2013 tarihleri arasında) 11 yıl Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 21 inci Bölge Müdürlüğü’nde mühendis olarak görev yapan belgesi sunan (bulunan) inşaat mühendisi meslek ünvanlı Mustafa Göçer’in ve 17.07.2013 tarihinde kamu görevinden ayrılmadan önce en son (10.012.2003-17.07.2013 tarihleri arasında) yaklaşık 11 yıl süre ile Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 2 inci Bölge Müdürlüğü’nde şube müdürü olarak görev yapan belgesi sunan (bulunan) ziraat mühendisi meslek ünvanlı Bilgin Telek’in kamu görevinden ayrılarak 2531 sayılı Kanundaki 3 yıllık süre dolmadan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün 22 nci Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen bir gölet yapımı ihalesine katılması 2531 sayılı Kanundaki yasak kapsamına girmektedir. Yoksa, kanun kapsamındaki tüm kamu kurum veya kuruluşlarını ifade etmek için kullanılan “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinden yola çıkılarak uyuşmazlık konusu ihalede olduğu gibi söz konusu genel müdürlüğün 22 nci Bölge Müdürlüğü’nün ihalesine; kamu görevinden ayrılmadan önce 21 inci Bölge Müdürlüğü’nde görev yapan (yani 22 nci Bölge Müdürlüğü’nde görev yapmayan, görev ve faaliyet alanı aynı olan) Mustafa Göçer’in ve 2 inci Bölge Müdürlüğü’nde görev yapan (yani 22 nci Bölge Müdürlüğü’nde görev yapmayan, görev ve faaliyet alanı aynı olan) Mustafa Bilgin Telek’in 3 yıllık süre dolmadan katılması uygun değerlendirilirse, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde geçen “hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı” görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda belirtilen işleri yapamayacaklarına ilişkin düzenlemenin lafzına aykırı hareket edilmiş olacaktır. Eğer bir genel müdürlükte çalışırken kamu görevinden ayrılan eski çalışanın ayrılmadan önce (toplam 2 yıl süreyle) çalıştığı daire, bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer dairelerine veya bölge müdürlüklerine ya da bir bölge müdürlüğünde çalışırken ayrılanın ayrıldığı bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer bölge müdürlüklerine ya da dairelerine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapabileceği kabul edilirse kanunla düzenlenen yasağın kapsamı daraltılmış olacaktır.

Kanun koyucu, yasağın kapsamını kamudan ayrılanın çalıştığı idari birimin (örneğin genel müdürlüğün) sadece en son çalışılan dairesi, şubesi ya da bölge müdürlüğü ile sınırlandırmak isteseydi, bu eski çalışanın görev ve faaliyet alanı aynı olan idari birimin diğer daire, şube ya da bölge müdürlüklerine karşı iş yapılabileceğini de açıkça düzenlemiş olurdu. Böyle bir düzenleme bulunmadığı gibi, kanunun getiriliş amacından ve lafzından da idari birim itibarıyla bütünlük esasının geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, 2007 yılında 2531 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesine kamu görevinden ayrılarak kendi nam ve hesabına mesleki faaliyetlerini sürdüren tıp doktorları, diş hekimleri ve eczacıların ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile sadece tip sözleşme yapabilmeleri için dahi yasal düzenleme yapılarak bir fıkra eklenmiştir. Bu kişilerin 2 nci madde kapsamındaki yasaklılık durumları ise devam etmektedir.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin taşra teşkilatının bölge müdürlükleri şeklinde örgütlendiği, bölge müdürlüklerinin görev ve faaliyetlerinin aynı olduğu ve aynı genel müdürlüğün birer parçası oldukları, bu çerçevede görevden ayrılan ve eski kurumunun ihalesine girmek isteyen belge sahibi eski çalışanların görevdeyken farklı bölge müdürlüklerine tayin edilerek görev yerlerinin değiştirilebildiği aşikardır. Bu nedenle de bölge müdürlüklerinin; ayrı birer kamu kurum veya kuruluşu gibi değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda eski çalışanların ayrıldıkları bölge müdürlüğü dışındaki aynı genel müdürlüğün başka bir bölge müdürlüğünün aynı görev ve faaliyet alanıyla ilgili ihalesine 3 yıllık süre dolmadan girmeleri durumunda bunların yasak kapsamı dışında mütalaa edilmesi uygun değerlendirilmemektedir.

Öte yandan, anılan Kanunun 2 nci maddesinde görevden ayrılanın ayrıldığı kurum veya kuruluşa karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda 3 yıl süreyle “dolaylı olarak” dahi iş yapamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle, bir genel müdürlüğe ait bir bölge müdürlüğünde çalışıp ayrılan mühendisin, ayrıldıktan sonra 3 yıllık süre dolmadan aynı genel müdürlüğün, başka bir bölge müdürlüğü üzerinde “etkili olmadığı” ya da her iki bölge müdürlüklerinin birbirleri üzerinde “denetim ve koordinasyon yetkisinin ve sorumluluğunun bulunmadığı veya bunların bir illiyet bağının olmadığı” şeklinde değerlendirme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Özetle, belge sahibi kişilerin kamu görevinden ayrılmadan önce çalıştığı bölge müdürlüğü dışındaki farklı bir bölge müdürlüğünün ihalesine katıldığı gerekçesiyle 2531 sayılı Kanunla düzenlenen iş yapma yasağının kapsamı dışında olduğuna ilişkin değerlendirme yapılması halinde bu durum; iş yapma yasağının, anılan kanunun 1 ve 2 nci maddelerindeki idari bütünlük esas alınarak uygulanmasına yönelik düzenlemelere aykırılık teşkil edecek, 2531 sayılı Kanundaki iş yapma yasağının kapsamının daraltılmasına ve uygulama alanının aynı idare içindeki en son çalışılan birim, daire veya bölge müdürlüğü düzeyine indirilmesine neden olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, Kurul çoğunluğunun kararında yer alan gerekçelere ek olarak; 2531 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların (ve dolayısıyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin) kanunun uygulanmasında neden idari bütünlük içinde değerlendirilmesi gerektiğine yönelik yukarıdaki açıklamaların da dikkate alınması gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine ” niteliğindeki kararına katılıyorum.

Erol ÖZ

Kurul Üyesi