KİK Kararı: 2017/UY.II-1217

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/021
Gündem No : 80
Karar Tarihi : 26.04.2017
Karar No : 2017/UY.II-1217

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ahmet Taşpınar

Ekrem Orhan Mah. 2 Nolu Laleli Cad. 5/A RİZE

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı

Müftü Mah. Menderes Bul. 53080 RİZE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/73283 İhale Kayıt Numaralı “Bölümlü Çay Fabrikası Wc, Duş ve Soyunma Bölümleri Tadilatı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 13.03.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bölümlü Çay Fabrikası Wc, Duş ve Soyunma Bölümleri Tadilatı” ihalesine ilişkin olarak Ahmet Taşpınar tarafından 03.04.2017 tarih ve 19591 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.04.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/831 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmelerine rağmen idarece isteklilerden Ümit Yaşar Ünsal tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine haklarında örgütlü suçlardan hükümlü oldukları gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve dördüncü fıkrası gereğince geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine ve ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, idarece gerçekleştirilen işlemin Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından haklarında verilen ceza hükmünün infazının 01.01.2017 tarihinde tamamlandığı ve dolayısıyla hükümlülük sıfatının son bulduğu gerekçesiyle yerinde olmadığı, bu sebeple ihalenin iptali kararının iptali ve ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalenin Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen “Bölümlü Çay Fabrikası Wc, Duş ve Soyunma Bölümleri Tadilatı” işi olduğu, ihalenin 13.03.2017 tarihinde açık ihale usulüyle 8 isteklinin katılımıyla gerçekleştirildiği, isteklilerden Sabri Doğan’ın geçici teminat sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklifler üzerinden yapılan sınır değer hesabı sonucunda Mehmet Aygün’ün teklifinin İdari Şartname düzenlemesi gereğince sınır değerin altında kaldığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, en düşük geçerli teklif sunan Ahmet Taşpınar ve Vaşa İnş. Taah. ve Sey. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin tekliflerinin eşit olması sebebiyle isteklilerin iş deneyimlerinin tutarlarının büyüklüğü dikkate alınarak ihalenin iş deneyim tutarı fazla olan Ahmet Taşpınar üzerinde bırakıldığı, Vaşa İnş. Taah. ve Sey. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İhale komisyon kararının isteklilere bildirimi üzerine isteklilerden Ümit Yaşar Ünsal tarafından 23.03.2017 tarihinde ihale üzerinde bırakılan Ahmet Taşpınar’ın örgütlü suçlardan ceza aldığı ve bu sebeple teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece isteklinin şikayet başvurusu üzerine yapılan araştırma neticesinde Ahmet Taşpınar’ın mevcut örgütlü suçlardan mahkumiyeti nedeniyle 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince Ahmet Taşpınar’ın geçici teminatının gelir kaydedilerek ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, kararın başvuru sahibi Ahmet Taşpınar’a 30.03.017 tarihinde tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ihaleye katılamayacak olan kişiler;

1. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar,
2. 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar,
3. Örgütlü suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar,
4. Kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar şeklinde sayılmıştır. Diğer bir deyişle Kamu İhale Kanunu hükümlü bulunma halinin anılan üç sebeple olması halinde kamu ihalelerine katılmaya engel teşkil ettiğini düzenleme altına almıştır. Ayrıca anılan madde kapsamında anılan suçlardan hüküm giyen kişilerin hükümlülük hallerinin son bulmasından sonra da ihalelere katılamayacaklarına ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı açıktır.

Diğer yandan 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun “Yasaklanmış hakların geri verilmesi” başlıklı 13/A maddesinde “(1) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilir. Bunun için; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla,

a) Mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması,

b) Kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması, gerekir.

(2) Mahkûm olunan cezanın infazına genel af veya etkin pişmanlık dışında başka bir hukukî nedenle son verilmiş olması halinde, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebilmesi için, hükmün kesinleştiği tarihten itibaren beş yıl geçmesi gerekir. Ancak, bu süre kişinin mahkûm olduğu hapis cezasına üç yıl eklenmek suretiyle bulunacak süreden az olamaz.

(3) Yasaklanmış hakların geri verilmesi için, hükümlünün veya vekilinin talebi üzerine, hükmü veren mahkemenin veya hükümlünün ikametgâhının bulunduğu yerdeki aynı derecedeki mahkemenin karar vermesi gerekir.

(4) Mahkeme bu husustaki kararını, dosya üzerinde inceleme yaparak ya da Cumhuriyet savcısını ve hükümlüyü dinlemek suretiyle verebilir.

(5) Yasaklanmış hakların geri verilmesi talebi üzerine mahkemenin verdiği karara karşı, hükümle ilgili olarak Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen kanun yoluna başvurulabilir.

(6) Yasaklanmış hakların geri verilmesine ilişkin karar, kesinleşmesi halinde, adlî sicil arşivine kaydedilir.

(7) Yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna başvurulması nedeniyle oluşan bütün masraflar hükümlü tarafından karşılanır.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi istekli bakımından ihalelere katılamamak şeklinde oluşan hak yoksunluğunun Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinden kaynaklandığı, Adli Sicil Kanunu’nun anılan maddesi gereğince ise mahkûmiyete bağlı hak yoksunluğunun giderilebilmesi için yasaklanmış hakların geri verilmesinin gerekli olduğu, yasaklanmış hakların geri verilmesi için ise mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması ve kişinin bu süre zarfında yeni bir suç işlememiş olması ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaat oluşması şartlarının varlığının arandığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından idarenin talebi üzerine idareye sunulan 23.03.2017 tarihli adli sicil belgesinde Ahmet Taşpınar’ın adli sicil kaydının olmadığı, adli sicil arşiv kaydının olduğu, istekli hakkında verilen hükmün infazının 01.01.2017 tarihinde tamamlandığı bilgilerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan örgütlü suçlardan dolayı hükümlü bulunanların ihaleye katılamayacağı hususunun mahkûmiyeti/hükümlülüğü devam eden kişilerin ihaleye katılamayacağı, anılan suçtan hükümlülük hali son bulan kişilerin ise hak yoksunluğunun Adli Sicil Kanunu’nun anılan maddesi doğrultusunda giderilmesinden sonra ihalelere katılabileceği şeklinde değerlendirilmesi gerektiği, başvuru sahibi hakkında verilen hükmün infazının 01.01.2017 tarihinde tamamlandığı ancak infazın tamamlanması tarihinden itibaren henüz üç senenin dolmaması sebebiyle başvuru sahibinin hak yoksunluğunun devam ettiği anlaşıldığından idarece gerçekleştirilen isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve bu sebeple ihalenin iptal edilmesi işlemlerinin yerinde olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi