KİK Kararı: 2017/UY.I-3378

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/064
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 13.12.2017
Karar No : 2017/UY.I-3378 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Temelkon Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Büyükşehir Belediye lığı Fen İşleri Dairesi lığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/101983 İhale Kayıt Numaralı “Ankara İli ve İlçeleri Tretuvar, Kavşak ve Beton Bariyer Döşenmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Büyükşehir Belediye lığı Fen İşleri Dairesi lığı tarafından 21.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ankara İli ve İlçeleri Tretuvar, Kavşak ve Beton Bariyer Döşenmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Temelkon Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 28.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.09.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.09.2015 tarih ve 77171 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 23.11.2017 tarihli ve 2017/MK-463 sayılı Kurul kararı üzerine (iddianın 1 ve 4’üncü paragrafı) yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2361-03 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; sabit beton santralinin istenilmesinin haksız rekabete yol açacağı, Şartname’de yer alan düzenleme gereği Ankara İli ve ilçelerinde tretuvar, kavşak ve beton bariyer döşenmesi işinde idareye sunulacak Şereflikoçhisar, İstanbul veya İzmir’de kurulu beton tesisinin idarece sabit olarak değerlendirilerek istenilen kriterin sağlandığının kabul edilmesinin önünün açıldığı,

İdarece makinaların kapasitelerine ilişkin düzeltme hesaplarının dikkate alınmadığı,

İsteklilerin ihale sonrasında beton tesisi kiralık veya sabit olarak temin etmelerinin daha kolay olacağı, ihaleye katılmadan bir beton tesisi kiralayıp kira ödenmesine başlanmasının istenilmesinin ihalede rekabeti engelleyeceği, işin yapılma yerinin Ankara İli ve İlçeleri olduğu, tesis sayısı ve kira sözleşmesinin bir kişi ile yapılabileceği göz önünde bulundurulduğunda mevcut düzenleme ile ihaleye katılımın daraltıldığı,

Sabit beton tesisinin inşaat mahalline olan uzaklığı isteklinin teklif fiyatını doğrudan etkileyebilecek bir parametre olduğu göz önüne alındığında inşaat mahalline yakın tesisi olan isteklilerin diğer isteklilere göre avantajlı hale geleceği dolayısıyla İdari Şartname’de sabit beton santrali tesisinin istenilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen temel ilkeleri zedelediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin söz konusu başvurusuna istinaden Kurul tarafından alınan 06.10.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2657 sayılı karar ile itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle başvuru sahibi tarafından dava açılmış, Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından verilen 04.02.2016 tarihli ve E:2015/3104, K:2016/251 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı üzerine Kurul tarafından alınan 11.05.2016 tarihli ve 2016/MK-196 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 06.10.2015 tarihli ve 2015/UY.III-2657 sayılı kararının 28.08.2015 tarihli zeyilname ile ilişkilendirilerek süre yönünden reddinin gerekeceğine ilişkin kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda inceleme yapılmasına,” karar verilmiştir.

Bu kapsamda yapılan inceleme sonucunda Kurul tarafından alınan 02.06.2016 tarihli ve 2016/UY.III-1468 sayılı karar ile başvurunun reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 10.11.2016 tarihli E:2016/2962, K:2016/4066 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı üzerine Kurul tarafından alınan 05.04.2017 tarihli ve 2017/MK-99 sayılı karar ile “1-Kamu İhale Kurulunun 02.06.2016 tarihli ve 2016/UY.III-1468 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine,” karar verilmiştir.

Bu kapsamda anılan İdare Mahkemesi kararında belirtilen gerekçelerle sınırlı yapılan inceleme sonucunda Kurul tarafından alınan 26.04.2017 tarihli ve 2017/UY.III-1197 sayılı karar ile “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 26.04.2017 tarihli ve 2017/UY.III-1197 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 07.07.2017 tarihli ve E:2017/1373, K:2017/2121 sayılı kararı ile davacının 2. ve 3. iddiasına yönelik kısmı yönünden davanın reddine, 1. ve 4. iddiasına yönelik kısmının ise iptaline karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı üzerine Kurul tarafından alınan 23.11.2017 tarihli ve 2017/MK-463 sayılı karar ile “…1- Kamu İhale Kurulunun 26.04.2017 tarihli ve 2017/UY.III-1197 sayılı kararının Mahkeme kararında 1’inci ve 4’üncü iddia olarak belirtilen kısımlara yönelik yapılan değerlendirmelerin iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 1’inci ve 4’üncü iddia olarak belirtilen kısımların yeniden incelenmesine” karar verilmiştir. Bu kapsamda (iddianın 1 ve 4’üncü paragrafına ilişkin) yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalede 6 adet ihale dokümanı satın alındığı, 21.09.2015 tarihinde yapılan ihaleye sadece Belbeton Beton Elemanları Sanayi Üretim ve Tic. A.Ş.nin katıldığı, anılan istekli ile 15.10.2015 tarihinde sözleşme imzalandığı görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin esasının incelenmesine gerekçe olan Ankara 14. İdare Mahkemesinin 07.07.2017 tarihli ve E:2017/1373, K:2017/2121 sayılı kararı incelendiğinde; başvuru sahibinin şikâyet dilekçelerinde yer verilen İhale İlanı’nın 4.3.3. maddesindeki 1. madde ile 2. maddede istenilen makine ve teçhizatın sabit yüklenicinin kendi malı veya iş süresi boyunca kiralık olarak istenilmesinin, ihaleye katılımı engelleyici nitelik taşıdığı ve temel ilkelere aykırı olduğu iddiası ile ihale konusu işte kullanılacak makinaların kapasitesi ile ilgili olarak idareye sundukları düzeltme hesaplarının dikkate alınmadığı iddialarına yönelik yapılan inceleme sonrasında alınan 26.04.2017 tarihli ve 2017/UY.III-1197 sayılı Kurul kararındaki itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiğine dair gerekçeler yerinde görülmüş, ancak söz konusu Kurul kararının inceleme gerekçesinde. başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesi özetinin 1 ve 4’üncü paragraflarındaki iddialar tam olarak karşılanmadığı gerekçesiyle, söz konusu iddialar yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı, bu nedenle söz konusu iddiaların esasının incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru özetinin 1’inci ve 4’üncü paragrafında yer alan iddialarında “Sabit beton santralinin istenilmesinin haksız rekabete yol açacağı, Şartname’de yer alan düzenleme gereği Ankara İli ve ilçelerinde tretuvar, kavşak ve beton bariyer döşenmesi işinde idareye sunulacak Şereflikoçhisar, İstanbul veya İzmir’de kurulu beton tesisinin idarece sabit olarak değerlendirilerek istenilen kriterin sağlandığının kabul edilmesinin önünün açıldığı, …

Sabit beton tesisinin inşaat mahaline olan uzaklığı isteklinin teklif fiyatını doğrudan etkileyebilecek bir parametre olduğu göz önüne alındığında inşaat mahalline yakın tesisi olan isteklilerin diğer isteklilere göre avantajlı hale geleceği dolayısıyla İdari Şartname’de sabit beton santrali tesisinin istenilmesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen temel ilkeleri zedelediği” ifadelerine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.

9.2. Yapım işi ihalelerinde, ihale konusu işin yürütülmesi için işyerinde bulundurulması öngörülen; tesis, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İhale İlanı’nın 2’nci maddesinde “ İhale konusu yapım işinin

a) Niteliği, türü ve miktarı: Çeşitli Ebatlarda 1.904.000 mt. Bordür, 2.939.000 m2 parke taşı ve 184.657 Ad. beton bariyer döşeme işi yaptırılacaktır. Ayrıntılı bilgiye EKAP’ta yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabilir.

b) Yapılacağı yer: ANKARA

c) İşe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacaktır.

ç) İşin süresi: Yer tesliminden itibaren 1050 (BİN ELLİ) takvim günüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 01.09.2015 tarihinde yayımlanan “Düzeltme İlanı”nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.3’üncü maddesinin itirazen şikâyete konu 1’inci ve 2’nci sıra numaralı maddesi şu şekildedir.

Sıra No

Adı

Adedi

Kapasite

1

Hazır Beton Santrali sabit (en az 90 m³/saat kapasite raporlu, yüklenicinin kendi malı veya kiralık olacak)

en az 90m³/saat

2

Hazır Beton Santrali mobil (en az 10 m³/saat kapasite raporlu, yüklenicinin kendi malı veya kiralık olacak)

en az 10 m³/saat

Yukarıda yer verilen ilan düzenlemesindeki tabloya, 28.08.2015 tarihli “Zeyilname” ile düzeltilen İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.4’üncü maddesinde de yer verildiği görülmüş olup, söz konusu düzenlemenin devamında “…İsteklilerin kendi malı veya kiralık istenen Beton santrali, Yaş Döküm Tesisi ve Parke taşı, Bordür taşı üretim Makinesine ait kapasitelerini, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Kapasite raporu ile belgelendirecekler ve teklif ekinde sunacaklardır.

Kendi Malı Beton santrali, Yaş Döküm Tesisi, Parke taşı ve Bordür taşı üretim Makinesi ile diğer ekipman için; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporunu teklif ekinde sunacaklardır.

Kiralık Beton santrali, Yaş Döküm Tesisi, Parke taşı ve Bordür Taşı üretim Makinesi ile diğer ekipman için kira sözleşmesini teklif ekinde sunacaklardır.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesine göre makine ve ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte ihale konusu işin niteliği ve kapsamına göre, idarenin ihtiyacının zamanında karşılanması, isteklilerin ihale konusu yapım işi alanında etkin olarak faaliyette bulunduklarını göstermesi gibi kriterler göz önünde bulundurularak makine ve ekipmanın bir bölümünün kendi malı olma şartının idarece aranmasının mümkün olabileceği, bu durumda; makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer verilen itirazen şikayete konu İhale İlanı ve İdari Şartname düzenlemelerinden en az 90m³/saat kapasiteli sabit hazır beton santrali ile en az 10 m³/saat kapasiteli mobil hazır beton santralinin kendi malı olması veya kiralanması gerektiğinin düzenlendiği, beton santralinin kendi malı olunması veya kiralanması halinde teklif dosyasında sunulması gereken belgelerin hangi belgeler olduğunun belirtildiği görülmüştür.

İhale konusu işin kapsamı incelendiğinde imalatların şehir merkezi ve ilçeler dahil olmak üzere geniş bir alanda yapılacağı, imalat miktarları bakımından da önemli miktar ve kapasitede tesis, makine, ekipman ve iş gücüne ihtiyaç duyulacağı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükmü uyarınca bu tarz nitelikli ve büyük ölçekli işlerde herhangi bir aksaklık yaşanmadan ihale dokümanında öngörülen tarihte işe başlanması ve gecikme yaşanmadan işin gerekleri yerine getirilerek bitirilebilmesi için söz konusu beton santralinin ihale dokümanında istenilmesinin idarenin söz konusu tesiste yapılacak üretim ile ihtiyaçlarının karşılanması aşamasında sorun yaşanmaması amacı doğrultusunda yapıldığı değerlendirilmiştir. Bu bağlamda sabit beton santralinin istenilmesiyle ilgili doküman düzenlemesinin idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında sağlama sorumluluğu kapsamında değerlendirilebileceği, bu çerçevede ihale dokümanında yeterlik kriteri olarak yer alan düzenlemenin rekabeti engelleyici ve mevzuata aykırı nitelik taşımadığı anlaşıldığından,

Diğer taraftan mevcut ihale dokümanında istenilen beton santralinin kurulu olması şartının herhangi bir yerleşim yeriyle sınırlandırılmadığı, nitekim idarenin başvuru sahibine vermiş olduğu cevaptan da anlaşılacağı üzere, beton santraline yönelik yer gösterilmesi veya yer konusunda düzenleme yapılması durumunda, ihaleye katılım ve rekabeti kısıtlayabileceğinden hareketle aksi şekilde düzenleme yapılmadığının ifade edildiği, bu yönüyle beton santralinin kurulu olacağı yerle ilgili ihale dokümanında bir sınırlandırma olmamasının başvuruya konu ihaleye katılımı daraltmayacağı değerlendirildiğinden mevcut doküman düzenlemelerinde mevzuata aykırılık görülmediği,

Ayrıca yukarıda aktarıldığı üzere mevcut ihale dokümanında beton santralinin kurulu olacağı yerle ilgili herhangi bir düzenleme yapılmadığı, bu kapsamda ihaleye katılacak isteklilerin beton santralinin gerek kendi malı olması gerekse de kiralama yoluyla temin edildiği takdirde ihaleye katılabileceklerinin açık olduğu, isteklilerin organizasyon ve maliyet yapıları piyasa gereği çeşitlilik gösterebileceğinden maliyetlerini belirlemedeki sorumluluğun isteklilere ait olduğu, bu nedenle isteklilerin maliyetlerinin birbirinden farklı olması gerekçe gösterilerek ihalede rekabet ortamının sağlanmadığı iddiasının yerinde olmayacağı, yeterlik kriterleri sağlanarak ihaleye katılınması halinde mevcut doküman düzenlemesiyle isteklilerin katlanacakları maliyetleri öngörerek teklif verebileceği, bu bağlamda sabit beton santrali istenilmesinin isteklilerin teklif vermesine engel bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından,

Başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği karar verildi.