KİK Kararı: 2017/UY.I-3245

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/062
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 07.12.2017
Karar No : 2017/UY.I-3245
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sufag S.A.S,

VEKİLİ:

Av. Mihran AKSAK UYSAL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/315829 İhale Kayıt Numaralı “Kayseri Erciyes Dağı Develi Kapı Otomatik Karlama Tesisleri İçin İlave Pompa Temini ve Tesisatlarının Yapımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kayseri Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yapı Kontrol Daire Başkanlığı tarafından 24.07.2017 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “Kayseri Erciyes Dağı Develi Kapı Otomatik Karlama Tesisleri İçin İlave Pompa Temini ve Tesisatlarının Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Sufag S.A.S’nin 13.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 01.11.2017 tarih ve 59810 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2744 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 4734 sayılı Kanun’un 37 ve 38’nci maddelerinde tekliflerin hangi kriterlere göre yapılacağı, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin hükümlere yer verildiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyata göre belirlenmesinin mümkün olmadığı durumlarda, işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değerler gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlendiği, şikayete konu ihalenin karlama tesisleri için ilave pompa temini ve tesisatlarının yapım işi olduğu, sadece en düşük teklife göre ihalenin Technoalpin İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasının hakkaniyete aykırı olduğu,

2. Develi Kapı Otomatik Karlama Tesisleri İçin İlave Pompa Temini Ve Tesisatlarının Yapımı İşine ait Teknik Şartname’nin “İşlerin ayrıntılı tanımı” başlıklı 5’nci maddesinde “Kapalı pompa istasyonu filtresi” başlığı altında “Filtre sınıfı (modeli) projede belirtilmeli ve teklif içinde yer almalıdır.”, Verimlilik düzenleme vanası başlığı altında “Pompa yapımı/modeli, projesinde belirtilmeli ve pompa sınıfı eğrisi teklife dahil edilmelidir.” ibarelerinin yer aldığı, Teknik Şartname’de teklif kapsamında sunulması istenen belgelerin, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulmadığı, anılan istekli tarafından teklif zarfında sadece fiyatı içeren teklif ve geçici teminat mektubunun sunulduğu, Teknik Şartname’de aranan şartları sağlamayan teklifin doğal olarak daha düşük bir teklif olduğu, Teknik ve İdari Şartname’ye aykırı olan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Pazarlık usulü” başlıklı 21’inci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

…

(a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir.

Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Kayseri Erciyes Dağı Develi Kapı Otomatik Karlama Tesisleri İçin İlave Pompa Temini ve Tesisatlarının Yapımı İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı ve türü:

1 Kalem Otomatik Karlama Tesisi İçin İlave Pompa Temini ve Tesisatlarının Yapımı…” düzenlemesi,

“İhale ve yeterlik değerlendirmesine ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.a)İhale kayıt numarası:2017/315829

b) İhale usulü: Pazarlık Usulü 21/e bendi

…

3.3. Bu ihalede aşağıda yapılan işlem sıralaması uygulanır:

a) Yeterlik değerlendirmesi.

b) Fiyat içermeyen ilk tekliflerin alınması.

c) Fiyat içermeyen ilk teklifler üzerinden teknik görüşmenin yapılması.

ç) Teknik şartnamenin netleştirilmesi.

d) Teknik şartnameyi karşılayabilecek isteklilerin belirlenmesi.

e) Fiyat tekliflerinin alınması.

f) Son yazılı fiyat tekliflerinin alınması.

g) Tekliflerin değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması.” düzenlemesi,

“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinde “40.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

40.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

40.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde;

40.2.1. Birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgeleri değerlendirilerek, belge tutarı daha fazla olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenir. İş ortaklıklarında pilot ortağın, konsorsiyumlarda ise koordinatör ortağın iş deneyim belgesi esas alınacaktır…” düzenlemesi,

“İhalenin karara bağlanması” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. Yapılan değerlendirme sonucunda ihale komisyonu tarafından ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren istekli üzerinde bırakılır.

41.2. İhale komisyonu, yapacağı değerlendirme sonucunda gerekçeli bir karar alarak ihale yetkilisinin onayına sunar…” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 21’nci maddesinin (e) bendi kapsamında pazarlık usulü ile 24.07.2017 tarihinde yapılan şikayete konu “Kayseri Erciyes Dağı Develi Kapı Otomatik Karlama Tesisleri İçin İlave Pompa Temini ve Tesisatlarının Yapımı İşi” ihalesine 4 isteklinin teklif verdiği, yeterlik değerlendirmesi sonucunda 1 isteklinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakıldığı, yeterli bulunan 3 istekliden 03.08.2017 tarihine kadar ihale dokümanına uygun olarak hazırlayacakları fiyat içermeyen teknik tekliflerini sunmalarının istendiği, teknik tekliflerin değerlendirilmesi neticesinde 3 istekliden 07.09.2017 tarihine kadar ilk fiyat tekliflerinin alındığı, yine aynı tarihte ilk fiyat tekliflerini aşmamak kaydıyla son fiyat tekliflerinin istendiği, 28.09.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile Technoalpin İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, başvuru sahibi Sufag S.A.S’nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, anılan komisyon kararının 02.10.2017 tarihinde onaylandığı, kesinleşen ihale kararının başvuru sahibine aynı tarihte iadeli taahhütlü posta yoluyla tebliğe çıkarıldığı anlaşılmıştır.

Buna göre şikayete konu ihalenin anılan Kanun’un 21’nci maddesinin (e) bendi kapsamında pazarlık usulü ile ve anılan maddenin dört ve beşinci fıkralarında yer alan usule uygun yapıldığı, İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 40’ıncı maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceğinin düzenlendiği ve dokümanın bu haliyle kesinleştiği anlaşılmış olup, idarece yapılan işlemlerde bir aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından 01.11.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda; 13.10.2017 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ve idarenin başvuru üzerine cevap vermediği beyanında bulunulduğu, 01.11.2017 tarihli Ön İnceleme Tutanağında “c)Şikayet ve itirazen şikayet başvurularının süresinde yapıldığı, (Başvuru dilekçesinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu fakat idarenin başvuru üzerine cevap vermediği beyan edilmiş olup, 4734 sayılı Kanun’un 55/4 ve 56/1 maddeleri uyarınca Kuruma yapılan başvurunun süresinde olduğu)” değerlendirmesinin yapıldığı ve esasın incelenmesine geçildiği anlaşılmıştır.

İdarece 09.11.2017 tarih ve 16570 sayılı yazı ekinde gönderilen ihale işlem dosyasının tarafımızca incelenmesi neticesinde, idareye şikayet başvuru dilekçesinin dosya içinde yer almadığının anlaşılması üzerine “idareye şikayet başvuru dilekçesi ve dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarihi gösteren belgenin onaylı suretleri” istenmiş, idarenin 24.11.2017 tarih ve 17257 sayılı yazısı ekinde idareye şikayet dilekçesinin örneği gönderilmiştir.

Ancak başvuru sahibi Sufag S.A.S'nin Kuruma itirazen şikayet başvuru dilekçesi ekinde yer alan idareye şikayet dilekçesi ile idarece 24.11.2017 tarih ve 17257 sayılı yazı ekinde gönderilen idareye şikayet dilekçesinin tarih ve konu itibariyle aynı dilekçeler olmadığı anlaşılmış ve 27.11.2017 tarih ve 28915 sayılı yazımız ile idareden tekrar “2017/315829 İhale kayıt numaralı "Kayseri Erciyes Dağı Develi Kapı Otomatik Karlama Tesisleri İçin İlave Pompa Temini Ve Tesisatlarının Yapımı İşi" işiyle ilgili olarak Sufag S.A.S. tarafından idareniz kayıtlarına alınan şikayet başvurularının ve sözkonusu şikayet başvurularının idareniz kayıtlarına alındığı tarihleri gösteren belgelerin, ayrıca şikayet başvurularına yönelik varsa aldığınız kararların aslına uygun olduğu idarenizce onaylanmış örneklerinin” gönderilmesi istenmiştir.

İdarenin 04.12.2017 tarih 17668 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan yazısı ekinde yer alan belgeler incelendiğinde,

Başvuru sahibi tarafından 14.09.2017 tarihli dilekçe ile “ihalede en düşük teklifi sunan Technoalpin İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından Teknik Şartname’nin 5’nci maddesinde yer alan ve teklif kapsamında sunulması istenen belgelerin sunulmadığı, Teknik ve İdari Şartname’ye aykırı teklif sunan anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” iddiası ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesinin 20.09.2017 tarihinde idare kayıtlarına alındığı, idarece süresi içinde şikayete ilişkin herhangi bir karar alınmadığı,

Kesinleşen ihale kararının tebliğinden sonra anılan istekli tarafından 14.09.2017 tarihli dilekçesinde yer alan iddialara ek olarak “sadece en düşük teklife göre ihalenin Technoalpin İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasının hakkaniyete aykırı olduğu” iddiası da eklenerek 13.10.2017 tarihinde idareye ikinci bir dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece süresi içinde şikayete ilişkin herhangi bir karar alınmadığı,

Başvuru sahibi tarafından 01.11.2017 tarih ve 59810 sayı ile kayıtlara alınan aynı tarihli dilekçe ile Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’nci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

….

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ıncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir….” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılır.

…

(7) Posta yoluyla yapılan başvurularda, postadaki gecikmeler dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

YukarIda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (e) bendine göre yapılan ihalelerde on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği ve posta yoluyla yapılan başvurularda postadaki gecikmelerin dikkate alınmayacağının hüküm altına alındığı anlaşılmıştır.

Buna göre ikinci iddia ile ilgili olarak yapılan inceleme neticesinde,

Şikayet konusu işlemin/durumun farkına varıldığı tarihin ilk ve son yazılı fiyat tekliflerinin sunulduğu 07.09.2017 tarihinin olduğu, başvuru sahibi tarafından 14.09.2017 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idareye şikayet başvurusunun en geç 18.09.2017 günü mesai bitimine kadar yapılması gerekirken 14.09.2017 tarihli şikayet dilekçesinin idare kayıtlarına 20.09.2017 tarihinde alındığı anlaşılmış olup (postadaki gecikmeler dikkate alınmayacağından), ikinci iddia ile ilgili olarak idareye şikayet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan idarece şikayet başvurusuna yönelik bir karar alınmadığı, şikayetçinin 10 (on) günlük karar verme süresinin bitimini izleyen 10 (on) gün içinde (en geç 12.10.2017 günü mesai bitimine kadar) Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, 01.11.2017 tarihinde başvuruda bulunduğu, dolayısıyla ikinci iddia ile ilgili olarak Kuruma da süresi içinde bir itirazen şikayet başvurusunun olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan kesinleşen ihale kararının tebliği söz konusu iddia ile ilgili süreci yeniden başlatmayacağından 13.10.2017 tarihli ikinci idareye şikayet başvurusunun ve bunun neticesinde kuruma itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapılmasının, ikinci iddia kapsamında sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.