KİK Kararı: 2017/UY.I-3147

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/059
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 23.11.2017
Karar No : 2017/UY.I-3147
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Emre Ray Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (TCDD) YHT Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/330119 İhale Kayıt Numaralı “Konya Buğdaypazarı Garı Altyapı, Üstyapı ve Elektrifikasyon İşleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü (Tcdd) YHT Bölge Müdürlüğü tarafından 03.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Konya Buğdaypazarı Garı Altyapı, Üstyapı ve Elektrifikasyon İşleri” ihalesine ilişkin olarak Emre Ray Enerji İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 18.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.10.2017 tarih ve 58515 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2664 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye katılan 11 isteklinin teklifleriyle yapılan sınır değer hesabında sınır değerin 9.535.041,48 TL olarak hesaplandığı, bu sınır değer hesabına göre firmalarının sınır değerin üzerinde kalarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif durumuna geleceği, ihale komisyon kararında Ark Su İnş. San ve Tic. A.Ş- Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının doküman kaydı bulunmadığı gerekçesiyle istekli sıfatını kazanamadığı ve sınır değer hesabına katılmadığının belirtildiği, bu işlemin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.1.5’inci maddesine aykırı olduğu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde istekli tanımının “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini, … ifade eder.” şeklinde olduğu,

Aynı Kanun’un 36’ncı maddesine göre ihaleye teklif veren isteklilerin belgelerinin incelendiği, teklif mektubu ve geçici teminat mektuplarının uygun olup olmadığı kontrol edilerek tutanağa bağlandığı, bu tutanakta bahsi geçen firmanın ihale dokümanı satın almadığına dair eksik bilginin yer almadığı, ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olan isteklinin teklifinin sınır değer hesabına katılması gerektiği,

2. İhaleye teklif veren HCA İnş. A.Ş, Eklips İnş. Harita ve Müh. Dan. El. Yaz. Don. Ot. Tem. San. ve Tic. A.Ş., Genel İnş. Ltd. Şti., Hacı Tulumlu İnş. Mad. A.Ş, Özver İnş. Tic. San. A.Ş. firmalarının teklif mektubu ve geçici teminatlarının usulüne uygun olarak düzenlenmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

...

İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek : (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

… ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının verilmesi” başlıklı 28’inci maddesinde “İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur. İlan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır. Doküman bedeli, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek şekilde idarelerce tespit edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) Ön yeterlik dokümanı veya ihale dokümanı satın alınabilmesi için adına doküman satın alınacak Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilerin EKAP’a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir.

(2)Ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış nüshasının idareden satın alınması veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. Ancak ilansız ihalelerde doküman EKAP üzerinden görülemez ve indirilemez. Ön yeterlik dokümanının ve/veya teknik şartname dahil ihale dokümanının EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman satın alınmış sayılır. İdarece, her sayfası onaylanmış doküman yerine, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde “compactdisc (CD)” ortamına aktarılmış doküman satılabilir.

(3) Dokümanın, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek bir bedelle satılması zorunlu olup, bu dokümanın satış hakkı yalnız idareye aittir. Dokümanın basım maliyetinin tespitine ilişkin belge ve bilgileri içeren bir tutanak düzenlenerek ihale işlem dosyasında muhafaza edilir. İdare, dokümanın satışına ilişkin olarak bağış, yardım veya başka her ne ad altında olursa olsun ek bir ücret talep edemez. Doküman bedelinin idarenin bütçesi dışında vakıf, sandık, dernek, birlik gibi kuruluşların hesabına yatırılması istenemez. (Ek cümle:RG-16/3/2011-27876)Dokümanın, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirilmesi halinde doküman bedeli ödenmez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kanunun 36 ncı maddesine göre ihale komisyonunca ilk oturumda yapılacak iş ve işlemler” yan başlıklı 16.2’nci maddesinde “16.2.1. Başvuru ya da teklif zarfının Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasına uygun olmadığının anlaşılması halinde, söz konusu zarfın ön ve arka yüzünün fotokopisi çekildikten sonra başvuru veya teklif zarfı açılmaksızın iade edilecektir. Başvuru veya teklif zarfının fotokopisi ise idare tarafından ihale işlem dosyasında muhafaza edilecektir.

16.2.2. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan tip şartnamelerde başvuru veya teklif zarfı içinde sunulacak belgeler arasında aday veya isteklilerin ön yeterlik veya ihale dokümanını satın aldıklarına ilişkin belge bulunmamaktadır. Bu nedenle, idarelerce söz konusu belgenin başvuru veya teklif kapsamında sunulması istenmeyecektir. Ancak, ihale komisyonu tarafından başvuru veya teklif zarflarının 4734 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasına uygun olup olmadığı incelenecek ve yapılan bu inceleme sonucunda başvuru veya teklif zarfı açılan aday veya isteklilerin doküman satın alıp almadıkları, idare tarafından düzenlenen ve bir nüshası idarede bulunan Ön yeterlik/ihale dokümanının satın alındığına ilişkin formlardan kontrol edilerek doküman satın almadığı halde başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği anlaşılanların başvuru veya teklifleri 4734 sayılı Kanunun 28 inci maddesindeki “… İhale ve ön yeterlik dokümanı idarede bedelsiz görülebilir. Ancak, ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.” hükmü çerçevesinde anılan Kanunun 37 inci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılacaktır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, (Değişik ibare: 25/01/2017-29959 R.G./7. md.) 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra;

Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır.

…

45.1.1.5. Bu madde kapsamında sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklifleri “geçerli teklif” olarak dikkate alınacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Konya Buğdaypazarı Garı Altyapı, Üstyapı ve Elektrifikasyon İşleri

b) Yatırım proje no'su/kodu:2013.E010080.01.01

c) Miktarı (fiziki) ve türü: Buğdaypazarı Yht Garı İçin Toplam 80 Kalem Altyapı ve Elektrifikasyon İşleri

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Konya Buğday Pazarı Yht Garı” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhale dokümanının görülmesi ve temini ile EKAP'a kayıt zorunluluğu” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İhale dokümanı aşağıda belirtilen adreste ve EKAP üzerinden (teknik şartnamenin yayımlanmaması halinde teknik şartname hariç) bedelsiz olarak görülebilir. Ancak, ihaleye teklif verecek olanların, İdarece onaylı ihale dokümanını satın alması veya EKAP üzerinden e-imza kullanarak indirmesi zorunludur.

a) İhale dokümanının görülebileceği yer: YHT Bölge Müdürlüğü İhale Bürosu, Eti Mahallesi Celal Bayar Bulvarı No:78, ATG AVM 1. Kat, Çankaya/Ankara

b) İhale dokümanının görülebileceği internet adresi: https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/

c) İhale dokümanının satın alınabileceği yer: TCDD Merkez Vezne, Anafartalar Mah. Hipodrom Cad. No:3, Zemin Kat Altındağ/Ankara

ç) İhale dokümanı satış bedeli (varsa vergi dahil):200 TRY (Türk Lirası) (iki yüz Türk Lirası)

d) Bu madde boş bırakılmıştır

4.2. İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair standart form biri satın alana verilmek üzere iki nüsha olarak düzenlenir.

4.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

4.4. İhale dokümanının tamamını veya bir kısmını oluşturan belgelerin, Türkçe yanında başka dillerde de hazırlanıp isteklilere verilmesi halinde, ihale dokümanının anlaşılmasında, yorumlanmasında ve anlaşmazlıkların çözümünde Türkçe metin esas alınır.

4.5. İdarelerin ve adına ihale dokümanı satın alınacak Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilerin EKAP'a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu ihalede (12) adet ihale dokümanı satın alındığı, 16.10.2017 tarihli ihale komisyon kararı ile ihaleye teklif veren Ark Su İnş. San. ve Tic. A.Ş-Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklifinin doküman satış kaydı bulunmadığı gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı, aynı kararda teklifi idarece hesaplanan sınır değerin altında olan 4 isteklinin teklifinin İdari Şartname’nin 33’üncü maddesi uyarınca açıklama istenmeksizin reddedildiği, 5 isteklinin teklifinin de sunulan iş deneyim belgeleri uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Menga İnş. Taah. Proje Yön. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İhale komisyonunca 03.08.2017 tarihinde doldurulan İhale Teklif Zarflarının Teslim Alındığına İlişkin Tutanak ile İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlar Tutanağı’nda ihaleye teklif verenler arasında Ark Su İnş. San ve Tic. A.Ş- Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının da yer aldığı, idarece söz konusu isteklinin teklif zarfının açılarak aynı tarihte düzenlenen, Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı’nda Ark Su İnş. San ve Tic. A.Ş- Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklif mektubunun “uygun”, birim fiyat teklif cetvelinin “var” ve geçici teminatının “uygun” olarak işaretlendiği,

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yapılan inceleme sonucunda, Ark Su İnş. San ve Tic. A.Ş- Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklif dosyasında, teklif mektubu ve geçici teminat mektubu ile diğer yeterlik belgelerinin olduğu görülmekle birlikte, EKAP Üzerinden m-İmza Kullanılarak İhale Dokümanının İndirildiğine İlişkin Formun veya Doküman Satın Alındığına İlişkin Form ve dekontun bulunmadığı, söz konusu belgelerin ihale işlem dosyasında da yer almadığı, bunun yanında, EKAP üzerinde yapılan inceleme sonucu ulaşılan Doküman Satın Alma Listesi’nde inceleme konusu ihalede 11 isteklinin ihale dokümanını EKAP üzerinden indirdiği, 1 isteklinin ihale dokümanı satın aldığı, doküman indiren/alan firmalar içerisinde Ark Su İnş. San ve Tic. A.Ş- Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının bulunmadığı görülmüştür.

Yukarıda yer alan mevzuat hükmü ve Tebliğ açıklamaları ile Ark Su İnş. San ve Tic. A.Ş- Maz İnş. Taah. Pet. Nak. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından teklif mektubu ile geçici teminat mektubu dahil yeterlik belgeleri idareye teslim edilmek suretiyle ihaleye şeklen teklif verildiği anlaşılmış olsa da, ihaleye teklif vermenin ön koşulu olan ihale dokümanın satın alınması veya EKAP üzerinden indirilmesi işleminin söz konusu iş ortaklığı tarafından gerçekleştirilmediği, yukarıda aktarılan Tebliğin 45.1.1.5’inci maddesi gereğince sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin tekliflerinin geçerli teklif olarak dikkate alınacağı, bu doğrultuda adı geçen iş ortaklığının mevzuata göre istekli sıfatını haiz olması bir yana, istekli olabilecek sıfatını dahi kazanmadığı anlaşıldığından, anılan isteklinin fiyat teklifi dikkate alınmaksızın idarece yapılan sınır değer hesabı sonucunda ihalenin karara bağlanması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez .” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmadan önce idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, 18.10.2017 tarihli idareye şikâyet dilekçesi incelendiğinde, başvuru sahibince itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen ve 2’nci iddia kapsamında değerlendirilen iddiaların 18.10.2017 tarihli idareye şikâyet başvurusunda yer almadığı görüldüğünden, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye şikâyet başvurusuna konu edilmeyen hususların dikkate alınamayacağı, anılan iddialara ilişkin olarak başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.