KİK Kararı: 2017/UY.I-3119

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/059
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 23.11.2017
Karar No : 2017/UY.I-3119
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/246389 İhale Kayıt Numaralı “Derinkuyu (Nevşehir) Kanalizasyon İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 03.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Derinkuyu (Nevşehir) Kanalizasyon İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Vestan İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin 18.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.10.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.10.2017 tarih ve 59117 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2710 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, başvuruya konu ihalede 90 adet teklif sunulduğu, bu tekliflerden 89 adedinin esas alınması suretiyle sınır değer tutarının 9.935.485,31 TL olarak hesaplandığı, buna göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Zorlular Tur. İnş. Org. A.Ş., kendi teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Met İnş. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Mustafa Çit İnş. Hay. San. ve Tic. A.Ş. Ortak Girişiminin pilot ortağı Met İnş. Tic. San. ve Tur. A.Ş. hakkında aynı idare tarafından yapılan Beyağaç Kanalizasyon İnşaatı ihalesine ilişkin olarak yasaklama kararı alındığı, bu kararın 28.09.2017 tarihinden itibaren geçerli olduğu ve dolayısıyla isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İsteklilerden Turkay Yapı İnş. Nak. Haf. Gıda Tur. En. San. Tic. A.Ş. – Nira Yapı Gıda Cam Al. Pvc Yapı El. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi ile Mek Grup İnş. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.nin ise başvuruya konu ihalede rekabeti engelleyici ve ihale kararını etkileyici davranışlarda bulunduğu değerlendirilip 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Her ne kadar adı geçen isteklilerden Met İnş. Tic. San. ve Tur. A.Ş.nin 28.09.2017 tarihinden itibaren ihalelere katılması yasaklansa da 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesinin üçüncü fıkrası gereği anılan isteklinin başvuruya konu ihaleye iştirak ettirilmeyip teklifinin sınır değer hesabına dahil edilmemesi gerektiği,

Diğer taraftan Türkay Yapı İnş. Nak. Haf. Gıda Tur. En. San. Tic. A.Ş. – Nira Yapı Gıda Cam Al. Pvc Yapı El. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi ile Mek Grup İnş. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak sınır değer hesabına dahil edilmemesi gerektiği,

Bu itibarla yukarıda belirtilen isteklilere ait tekliflerin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesine göre ihale dışı bırakılarak sınır değer hesabına dahil edilmemesi ve sınır değerin yeniden hesaplanması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İnceleme konusu ihalenin Derinkuyu (Nevşehir) Kanalizasyon İnşaatı işi olduğu, yaklaşık maliyetin kamu kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan birim fiyatlar esas alınarak 16.989.266,12 TL olarak hesaplandığı tespit edilmiştir. Açık ihale usulü ile gerçekleştirilen söz konusu ihalede isteklilerin birim fiyat üzerinden teklif sundukları görülmüştür.

İdari Şartname’nin “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 30’uncu maddesinde “…30.2.3. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti açıklandıktan sonra zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ve teklif bedelleri açıklanarak tutanağa bağlanır. Düzenlenen bu tutanaklar ihale komisyonunca imzalanır ve ihale komisyon başkanı tarafından onaylanmış bir sureti isteyenlere imza karşılığı verilir.

30.2.4. Bu aşamada hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez. Teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler değerlendirilmek üzere ilk oturum kapatılır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31’inci maddesinde “31.1. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

…

31.4. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir.

31.5. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen teklifler ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar…” düzenlemesi yer almaktadır

11.10.2017 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, ihale saatine kadar ihale komisyonuna 90 isteklinin teklif sunduğu, teklif zarflarının üzerinde bulunması gereken bilgilerin eksiksiz olduğunun tespit edilerek bu zarflarının isteklilerin huzurunda açıldığı, açılan teklif zarflarının incelenmesi sonucunda Kadri Ziya İşkan - Özkentaş İnş. Elekt. Mak. Tar. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından sunulan geçici teminat mektubunun uygun olmadığının tespit edildiği, diğer 89 isteklinin belgelerinin eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminat mektuplarının usulüne uygun olduğunun tespitinin yapılarak yaklaşık maliyet ile isteklilerin sundukları tekliflerin açıklandığı ve oturumun kapatıldığı,

Daha sonra isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirmesine geçildiği, bu değerlendirmeler neticesinde 10 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu isteklilerden Turkay Yapı İnş. Nak. Haf. Gıda Tur. En. San. Tic. A.Ş. – Nira Yapı Gıda Cam Al. Pvc Yapı El. Nak. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Mek Grup İnş. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.nin yasak fiil ve davranışta bulunulması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin “…Birim fiyat mektuplarında belirtilen adres ve telefon bilgilerinin aynı olduğu tespit edilmiştir.

Bu tespite istinaden, her iki teklif dosyasının ayrıntılı incelemesi yapılmıştır. Ayrıntılı inceleme neticesinde Nira Yapı Gıda Cam Al. Pvc Yapı El. Nak. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.ne ait 12.04.2016 tarih ve 9052 sayılı ticaret sicil gazetesinde ve Mek Grup İnş. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.ne ait 20.06.2017 tarih ve 9351 sayılı ticaret sicil gazetesinde adreslerinin aynı olduğu,

İstekli Turkay Yapı İnş. Nak. Haf. Gıda Tur. En. San. Tic. A.Ş. – Nira Yapı Gıda Cam Al. Pvc Yapı El. Nak. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Mek Grup İnş. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.nin sunduğu teklif dosyalarında birim fiyat kalemlerine vermiş oldukları fiyat tekliflerinin birbirine çok yakın olduğu, teklif zarflarının üzerinin aynı formatta yazıldığı ve benzer ifadelerin yer aldığı, teklif zarflarının kurumumuzun evrak bölümüne arka arkaya teslim edildiği,

Nira Yapı Gıda Cam Al. Pvc Yapı El. Nak. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.nin birim fiyat teklif mektup ve cetvellerini şirket müdürü sıfatıyla imzalayan Mehmet Emin Keleş ile Mek Grup İnş. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.nin birim fiyat teklif mektup ve cetvellerini şirket müdürü sıfatıyla imzalayan Mevlüt Keleş’in kardeş olduğu hususlarına rastlanılmıştır.

Bu tespitlerin bir bütün halinde değerlendirilmesi neticesinde, istekli Turkay Yapı İnş. Nak. Haf. Gıda Tur. En. San. Tic. A.Ş. – Nira Yapı Gıda Cam Al. Pvc Yapı El. Nak. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile istekli Mek Grup İnş. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.nin birbirlerinin teklifleri hakkında bilgi sahibi olabilecekleri ve bu durumun ise isteklilerin rekabeti etkilemeye ve ihale kararını etkileyecek davranışlarına neden olabileceğinden 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlara neden olduğu” ifade edildiği görülmüştür.

Diğer taraftan Met İnş. San. Tur. Tic. Ltd. Şti. - Mustafa Çit İnş. Hay. San. Tic. A.Ş Ortak Girişimi hakkında “…İdaremizce 22.06.2017 tarihinde gerçekleştirilen “Beyağaç (Denizli) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi” ihalesi ile ilgili olarak yasaklama kararı alınmış ve söz konusu yasaklama kararı 28.09.2017 tarih ve 30194 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.” denilerek anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Öte yandan başvuruya konu ihalede Kadri Ziya İşkan - Özkentaş İnş. Elekt. Mak. Tar. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifi geçici teminat mektubunun uygun olmadığı gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılarak sınır değer tutarının belirlenmesine dahil edilmemiş ve sınır değer tutarı diğer 89 teklif üzerinden hesaplanarak 9.935.485,31 TL olarak tespit edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından ise Turkay Yapı İnş. Nak. Haf. Gıda Tur. En. San. Tic. A.Ş. – Nira Yapı Gıda Cam Al. Pvc Yapı El. Nak. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Mek Grup İnş. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş. ve Met İnş. San. Tur. Tic. Ltd. Şti. - Mustafa Çit İnş. Hay. San. Tic. A.Ş Ortak Girişiminin teklif tutarlarının sınır değer hesabına dahil edilmesinin mevzuata aykırı olduğu ve bu 3 teklifin hariç tutularak sınır değer tutarının tekrar hesaplanması gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

…

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “…İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

…Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Bahse konu Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “…İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler….” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde “…(h) Kanunun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen,

adaylar ve istekliler ihale dışı bırakılır…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde “…28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ’in “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1.1. Yapım işleri ihalelerinde, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan geçerli teklifler tespit edildikten sonra;

Yaklaşık maliyetin % 120’sinin üzerindeki ve % 40’ının altındaki teklifler dikkate alınmaksızın, geçerli tekliflerin aritmetik ortalaması ve standart sapması hesaplanır.

…

45.1.1.5. Bu madde kapsamında sınır değer hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin teklifleri “geçerli teklif” olarak dikkate alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.1.5’inci maddesinde yer alan açıklamaya göre sınır değerin hesaplanmasında, 4734 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi uyarınca ilk oturumda teklif mektubu ve geçici teminatını usulüne uygun sunan isteklilerin tekliflerinin sınır değer tutarının hesaplanmasında dikkate alınacağı,

İsteklilerin ihaleye teklif vermesine engel bir koşulun bulunup bulunmadığı hususunun ise anılan Kanun’un 37’nci maddesi gereğince ikinci oturumda değerlendirileceği ve isteklinin ihaleye katılıp katılamayacağına ilişkin değerlendirmelerin sınır değer tutarı hesaplanmasında dikkate alınmayacağı, bu değerlendirmelerin tekliflerin ihale dışı bırakılıp bırakılmaması ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede Turkay Yapı İnş. Nak. Haf. Gıda Tur. En. San. Tic. A.Ş. – Nira Yapı Gıda Cam Al. Pvc Yapı El. Nak. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi ile Mek Grup İnş. Nak. Mad. San. Tic. A.Ş.nin birlikte teklif vermeleri hususuna ilişkin değerlendirmelerin tekliflerin ihale dışı bırakılıp bırakılmaması ile ilgili olup ihalenin ikinci oturumunda tespiti gereken bir durum olduğu, dolayısıyla bu isteklilerin tekliflerinin birim fiyat teklif mektubu ile geçici teminat mektuplarının usulüne uygun olması kaydıyla sınır değer hesabında dikkate alınmasının mevzuata aykırılık oluşturmadığı anlaşılmıştır.

Aynı şekilde Met İnş. San. Tur. Tic. Ltd. Şti. - Mustafa Çit İnş. Hay. San. Tic. A.Ş Ortak Girişimi hakkında yasaklılığın başlatılıp başlatılmadığının birinci oturumda anlaşılabilecek bir husus olmadığı, ayrıca bu oturumda ihale komisyonun anılan istekli hakkında yasaklılık başlatılıp başlatılmadığını araştırma sorumluğunun da bulunmadığı değerlendirildiğinden birim fiyat teklif mektubu ile geçici teminat mektubunun usulüne uygun olması kaydıyla adı geçen isteklinin teklifinin de sınır değer hesabında dikkate alınmasının mevzuata aykırılık oluşturmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde sınır değer tutarının hesaplanmasına ilişkin olarak idarece gerçekleştirilen işlemlerin kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibi isteklinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.