KİK Kararı: 2017/UY.I-2786 (11 Ekim 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/051
Gündem No : 69
Karar Tarihi : 11.10.2017
Karar No : 2017/UY.I-2786
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Celaleddin YILDIRIM,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin Anamur Orman İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/341055 İhale Kayıt Numaralı “Anamur Orman İşletme Müdürlüğü, Gökçesu Orman İşletme Şefliği Yardop Ymt ve Zoat Yolu Ulaşım Tesisleri Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Mersin Anamur Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 31.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Anamur Orman İşletme Müdürlüğü, Gökçesu Orman İşletme Şefliği Yardop Ymt ve Zoat Yolu Ulaşım Tesisleri Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Celaleddin Yıldırım tarafından 25.09.2017 tarih ve 52888 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.09.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2400 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; Anamur Orman İşletme Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Yardop Ymt ve Zoat Yolu Ulaşım Tesisleri Yapım İşi” ihalesinin ihale yetkilisi tarafından “4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesindeki temel ilkelerden eşit muamele, güvenilirlik ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasının sağlanması ilkelerinin yerine getirilememesi nedeniyle iptal edilmiştir.” gerekçesine yer verilerek iptal edildiği, ihalenin iptali konusunda idarelerin takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı, Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen hususlar zikredilerek somut bir olay gösterilmeden alınan kararın yasalara ve hukuk kurallarına uygun olmadığı,

İhaleye 5 isteklinin iştirak ettiği, ihalenin yaklaşık maliyetinin 259.127,80 TL olduğu, ihalede sunulan tüm tekliflerin yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu, tekliflerin yaklaşık maliyete göre tenzilat oranının %12 ila %35 arasında olduğu, bu yönü ile söz konusu ihalede kamu zararının oluşmadığı, kamu kaynaklarının verimli kullanılmasının sağlanamadığı gerekçesi de yerinde olmadığı,

Bu doğrultuda ihale dokümanına itiraz edilmeden ihalenin gerçekleştirildiği, rekabetin sağlandığı, isteklilerin ihale dokümanında belirtilen yeterlilik kriterlerini yerine getirdikleri ve ihalenin yaklaşık maliyetinin %72’sine ihale edildiğinden, ihale yetkilisi tarafından ihale kararının iptalinde belirtilen gerekçelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde sayılan ilkeler ile uyuşmadığı, ihalenin iptal kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulur. Bu şikayet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.

(2) 8 inci maddede belirtilen ve dilekçe ile ekinde yer alması zorunlu olan bilgi ve belgeleri içermeyen şikayet başvurularında, söz konusu eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmaması halinde idare tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(3) İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.

(4) İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Alınacak kararlar” başlıklı 11’inci maddesinde “1) Şikayet üzerine idare tarafından yapılan inceleme sonucunda gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) Düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşmenin imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde

“2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Anamur Orman İşletme Müdürlüğü, Gökçesu Orman İşletme Şefliği YARDOP YMT ve ZOAT Yolu Ulaşım Tesisleri Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:-

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

YARDOP YMT ve ZOAT - 7+595 Km. Ulaşım Tesisi Yolu Yapım İşi.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Anamur Orman İşletme Müdürlüğü, Gökçesu Orman İşletme Şefliği sınırları dahilinde.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu Anamur Orman İşletme Müdürlüğü Gökçesu Orman İşletme Şefliği tarafından yapılan “Yardop YMT ve Zoat yolu Ulaşım Tesisleri Yapım İşi” ihalesine 5 istekli tarafından teklif verilmiş olup, 31.07.2017 tarih 1 karar numaralı ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif sahibi olarak Dönmez İnş. Oto. İş Mak. Petrol Ürün. Day. Tük. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Celaleddin Yıldırım belirlenmiştir. Söz konusu ihale komisyonu kararı 01.08.2017 tarihinde isteklilere EKAP üzerinden tebliğ edilmiştir.

Söz konusu ihale komisyonu kararına ilişkin olarak ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi Celaleddin Yıldırım tarafından 11.08.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunularak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Dönmez İnş. Oto. İş Mak. Petrol Ürün. Day. Tük. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin bazı hususlardan dolayı değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmiştir.

Söz konusu şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından raportör görevlendirilerek şikâyet konusu hususlarda yapılan inceleme sonucunda ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu imza sirkülerinin Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinin ikinci fıkrası ve İdari Şartname’nin 7.7.2’nci maddesinde açıklanan hükümler gereği değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin değerlendirildiği belirtilmiştir.

23.08.2017 tarihli ve 2 karar numaralı komisyon kararı alınarak yukarıda raportör tarafından belirtilen hususlardaki aynı gerekçe ile ilk komisyon kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Dönmez İnş. Oto. İş Mak. Petrol Ürün. Day. Tük. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. değerlendirme dışı bırakılarak, ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif olarak Celaleddin Yıldırım, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak ise Gazi Oto. Ltd. Şti. belirlenmiştir.

Söz konusu komisyon kararı 25.08.2017 tarihinde isteklilere EKAP üzerinden tebliğ edilmiş, bu karara yönelik olarak 05.09.2017 tarihinde Dönmez İnş. Oto. İş Mak. Petrol Ürün. Day. Tük. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulmuş, 15.09.2017 tarihinde başvuru sahibine, 18.09.2017 tarihinde ise diğer isteklilere bahsi geçen isteklinin yapmış olduğu şikâyet dilekçesinin cevabı EKAP üzerinden tebliğ edilmiş, söz konusu cevabi yazıda ''İhalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmenlik'' in 14.3 üncü maddesinde açıklanan ''Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar'' hükümleri gereği bu aşamada şikayet yerinin idaremiz değil Kamu İhale Kurumu olması gerektiği ile şikayetinizin yerinde olmadığına karar verilmiştir.” bilgilerine yer verilmiştir.

İhaleye katılan tüm isteklilere 20.09.2017 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen “İptal Edilen İhale Kararının Bildirilmesi” başlıklı yazıda “Anamur Orman İşletme Müdürlüğü, Gökçesu Orman İşletme Şefliği YARDOP YMT ve ZOAT Yolu Ulaşım Tesisleri Yapım İşi işine ait ihale, ihale yetkilisi tarafından “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 5.maddesindeki temel ilkelerden eşit muamele, güvenilirlik ve kamu kaynaklarının verimli kullanılmasının sağlanması ilkelerinin yerine getirilememesi” iptal edilmiştir.” bilgilerine yer verilerek ihale iptal edilmiştir.

İhale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda 20.09.2017 tarihli ve 3 karar numaralı ihale komisyonu kararında “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre açık ihale usulü ile 31.07.2017 tarihinde saat 10:00’ da ihalesi yapılan Anamur Orman İşletme Müdürlüğü, Gökçesu Orman İşletme Şefliği YARDOP YMT ve ZOAT Yolu Ulaşım Tesislerine ait ihale için aynı tarihte sonuçlandırılarak saat 11:24’ te 1 Nolu Karar alınmıştır. İsteklilerden Celaleddin YILDIRIM 11.08.2017 tarihinde Bölge Müdürlüğümüzce 200143 sayılı ile kayda alınan dilekçesi ile karara itiraz etmiştir.

İstekli Celaleddin Yıldırım başvurusu üzerine 14/08/2017 Tarih ve 1720637 sayılı yazı ile raportör görevlendirilmiştir. Görevlendirilen raportörün yapmış olduğu inceleme raporuna göre isteklinin yapmış olduğu şikâyet yerinde bulunarak düzeltici işlem yapılmasına karar verilmiştir.

Bu sebeple İhale Komisyonu 23.08.2017 tarihinde saat 10:00’ da ihale salonunda tekrar toplanarak 2 nolu İhale kararını almış ve EKAP üzerinden tüm isteklilere tebliğ edilmiştir.

Alınan bu 2 nolu İhale Komisyon Kararma ise 1 Nolu Komisyon Kararı ile üzerine ihale bırakılan Dönmez İnşaat Ltd.Şti 05.09.2017 tarihinde Bölge Müdürlüğümüzce 2015936 sayılı ile kayda alınan dilekçe ile itiraz etmiştir. İstekli Dönmez İnşaat Ltd. Şti’nin bu başvurusu neticesinde Bölge Müdürlüğümüzün 08.09.2017 tarih ve 1850599 sayılı yazıları ile 3’lü raportör görevlendirilmiştir. Söz konusu raportörlerden oluşan komisyonun vermiş olduğu karar, şikâyet başvurusu sahibi Dönmez İnşaat Ltd. Şti. ile diğer isteklilere EKAP üzerinden tebliğ edilmiştir.

İhale Komisyonu, alınan 1 ve 2 Nolu İhale Komisyon Kararlarının irdelenmesi, şikayet dilekçeleri ve ekleri ile bu dilekçelere istinaden raportörler tarafından yapılan raporların değerlendirilmesi için 20/09/2017 tarihinde saat 10:00’ da ihale salonunda tekrar toplanmış olup yapılan değerlendirme neticesinde;

İhale Komisyonun 31.07.2017 tarihinde almış olduğu 1 Nolu İhale Komisyon Kararanın uygun olduğu, bu karara şikayet başvurusu üzerine raportör tarafından yapılan inceleme raporundaki değerlendirmenin ve belgenin geçersiz sayılması ile yeniden ihale kararı alınması yönündeki görüşünün yanlış olduğu, 31.07.2017 tarihli alınan 1 Nolu İhale Komisyon Kararının iptal gerekçesi olarak kabul edilen istekli Dönmez İnşaat Ltd.Şti sunmuş olduğu belgelerin noter tasdiklerinin Türkiye Noterler Birliği Mevzuatına ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun Mevzuatlarına uygun olduğu, 23.08.2017 tarihli alınan 2 Nolu İhale Komisyon Kararının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na uygun olmadığı, alınan bu yanlış kararlar üzerine ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sunan istekliye verilmeyip kamu kaynaklarının tasarruflu kullanılmadığı, Mevzuat ve bilgi eksiliği ile raportör tarafından yapılan hatalı raporlarından dolayı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ‘’Temel İlkeler” “Madde-5: İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” maddesine aykırı davranıldığı, gerekçeleri ile;

İhalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesindeki temel ilkelerin gözetilmesi ve kamu yararı açısından iptal edilmesine İhale Yetkilisinin onayına sunulmak üzere
Oybirliği ile karar verilmiştir.” ifadelerine yer verilerek, söz konusu ihale komisyonu kararı 20.09.2017 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanarak ihalenin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi istekli tarafından ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 22.09.2017 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu ihale süreci incelendiğinde; 31.07.2017 tarih ve 1 karar numaralı ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif sahibi olarak Dönmez İnş. Oto. İş Mak. Petrol Ürün. Day. Tük. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak Celaleddin Yıldırım’ın belirlendiği, söz konusu komisyon kararına Celaleddin Yıldırım tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvuru üzerine ihale komisyonu tarafından 23.08.2017 tarih ve 2 karar numaralı komisyon kararı alındığı, söz konusu kararda Dönmez İnş. Oto. İş Mak. Petrol Ürün. Day. Tük. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ekonomik açıdan en avantajlı 1. teklif sahibi olarak Celaleddin Yıldırım, ekonomik açıdan en avantajlı 2. teklif sahibi olarak Gazi Oto Alım Sat. İş. Mak. Har. İnş. Nar. Seb. Mey. Kom. Ltd. Şti.nin belirlendiği, söz konusu 2’nci komisyon kararı üzerine Dönmez İnş. Oto. İş Mak. Petrol Ürün. Day. Tük. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun idare tarafından usul yönünden reddedildiği, şikayet başvurusu reddedilmekle birlikte başvuru sahibinin iddialarının yeniden değerlendirilmesi sonucunda ihale komisyonu tarafından alınan 23.08.2017 tarih ve 2 karar numaralı ihale komisyonu kararının hatalı olduğu, söz konusu kararın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na uygun olmadığı, bu yanlış kararlar üzerine ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sunan istekliye verilmeyip kamu kaynaklarının tasarruflu kullanılmadığı, mevzuat ve bilgi eksikliği ile raportör tarafından hatalı rapor verildiği, Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı hareket edildiği ve kamu yararı gerekçeleriyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39 ve 40’ıncı maddeleri uyarınca ihaleyi iptal etme hususunda idareye, Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi durumlarda verilmiş tüm teklifleri reddederek ihaleyi iptal etme açısından takdir yetkisi tanınmaktadır. Ancak bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız bir yetki niteliğinde olmadığından, takdir yetkisinin anayasal ilkeler çerçevesinde, eşitlik ilkesine uygun şekilde, kamu yararı gözetilerek kullanılması, tesis edilen işlemin gerekçesinin açıkça ortaya konulması ve somut olaya ilişkin öğelerin hesaba katılarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uygun şekilde hareket edilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yer alan bilgilerden raportör tarafından hazırlanan hatalı rapor sonucunda ihale komisyonu tarafından mevzuata uygun karar alınmadığı, ihalenin en avantajlı teklif veren istekli üzerinde kalmadığı, kamu kaynaklarının tasarruflu kullanılmadığı, dolayısıyla temel ilkelere aykırı hareket edildiği gerekçelerine yer verilmişse de, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 10 ve 11’inci maddelerinde idarelerin şikâyet üzerine yapacakları işlemlerin belirlendiği, 20.09.2017 tarihli ve 3 numaralı ihale komisyonu kararında 23.08.2017 tarihli ve 2 numaralı ihale komisyonu kararının hatalı olduğunun belirtildiği, hatalı komisyon kararı alındığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı, ihale komisyonu tarafından hatalı işlemin ihale süreci içerisinde her zaman geri alınabileceği, dolayısıyla yeniden ihale komisyonu kararı alınarak ihale işlemlerine devam edilmesinin önünde bir engel bulunmadığı anlaşıldığından ihalenin iptali kararının iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Başkan

II. Başkan

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Dr.

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi