KİK Kararı: 2017/UY.I-2660 (4 Ekim 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/050
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 04.10.2017
Karar No : 2017/UY.I-2660
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Metehan Mak. İnş. Mad. Harf. Taah. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/198108 İhale Kayıt Numaralı “Gazlıgöl-Yaylabağı-Kayıhan(Afyonkarahisar) Kanalizasyon ve Termal Atıksu İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 30.05.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gazlıgöl-Yaylabağı-Kayıhan(Afyonkarahisar) Kanalizasyon Ve Termal Atıksu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Metehan Mak. İnş. Mad. Harf. Taah. Tic. Ltd. Şti. nin 18.08.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.08.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.09.2017 tarih ve 49427 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.09.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2243 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale tarihinde haklarında herhangi bir yasaklılık kararı bulunmamasına karşın, 15.06.2017 tarihinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından haklarında verilen yasaklılık kararı gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale tarihinden sonra verilen yasaklılık kararı gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, zira 4734 sayılı Kanun’da yasaklılık teyidi yapılacak üç aşamanın ihale tarihi itibariyle tüm isteklilerin, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci en avantajlı teklif sahiplerinin ve son olarak sözleşme imzalanmadan önce ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin yasaklı olup olmadığının teyit ettirilmesi şeklinde belirlendiği, bu bakımdan ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önceki aşamada yasaklılık teyidi yapılarak dava konusu yapılan ve iptal edilmesi mümkün olan bir yasaklama kararına dayanılarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar...

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir” hükmüne,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmüne,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “…Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmüne,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2. Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3. Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4. Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklamasına,

“Yasaklılık teyidi” başlıklı 31’inci maddesinde “31.1. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

31.2. 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalede idare tarafından ihaleye katılan isteklilerin yasaklı olup olmadığının ihale tarihi olan 30.05.2017 tarihinde sorgulandığı ve buna ilişkin teyit belgelerinin alındığı, söz konusu belgelerden başvuru sahibi Metehan Makina İnş. Mad. Hafr. Taah. Tic. Ltd. Şti. hakkında ihale tarihi itibariyle yasaklama kararının bulunmadığı anlaşılmıştır.

08.08.2017 tarihli ihale komisyonu kararından ihaleye katılan isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı hususlarında inceleme yapıldığı, başvuru sahibi dahil beş isteklinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifleri sınır değerin altında kaldığı tespit edilen isteklilerden aşırı düşük açıklaması istenilmesine karar verildiği, aşırı düşük teklif açıklaması yapan tek isteklinin açıklamalarının uygun görülmeyerek ihalenin sonuçlandırıldığı görülmüştür.

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından başvuru sahibi Metehan Makina İnş. Mad. Hafr. Taah. Tic. Ltd. Şti. nin 2 yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin kararın 16.06.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği tespit edilmiştir. İhale komisyonu tarafından 21.07.2017 tarihinde düzenlenen tutanakla başvuru sahibinin yasaklılık durumunun tespit edildiği ve 08.08.2017 tarihli ihale komisyonu kararı ile de başvuru sahibinin teklifinin hakkındaki yasaklama kararı gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir. Söz konusu ihale komisyonu kararının 09.08.2017 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca anılan Kanun’un 40 ve 42’nci maddelerinde; ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce ihale üzerinde kalan istekli ve en avantajlı ikinci teklif sahibinin ve sözleşmenin imzalanacağı tarihte de ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idarece teyit edilmesi zorunlu tutulmuştur.

Bu kapsamda, ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden sonra yasaklanan ve dolayısıyla ihale tarihi itibarıyla yasaklı konumunda bulunmadığı anlaşılan isteklilerin ise tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır

Başvuru sahibi tarafından ihale tarihi itibariyle haklarında verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığından ihale kararının ihale yetkilisince onaylanmasından önce haklarında yasaklılık teyidi yapılarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmekte ise de, yasaklama işlemi niteliği itibariyle kamu düzenini ilgilendirdiğinden ihale sürecinin her aşamasında idarece araştırılabileceği, kaldı ki verilen yasaklama kararının ihaleyi yapan idarece daha önce gerçekleştirilen bir başka ihaleye ait sözleşmenin yürütülmesi aşamasına dayalı olarak alındığından idarenin bilgisi dahilinde bulunduğu, başvuru sahibinin teklifinin hakkındaki yasaklama kararı gerekçe gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldığı, 08.08.2017 tarihli ihale komisyonu kararının 09.08.2017 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, ihale komisyonu kararının alındığı tarihte ve ihale kararının ihale yetkilisince onaylandığı tarihte başvuru sahibi hakkındaki yasaklama kararının yürürlükte olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı veya ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Başkan

II. Başkan

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Dr.

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi

Kurul Üyesi