KİK Kararı: 2017/UY.I-2491 (13 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/045
Gündem No : 62
Karar Tarihi : 13.09.2017
Karar No : 2017/UY.I-2491 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Güven İnşaat Turizm Madencilik Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Palmiye Mah. 1201 Sokak No: 5/1 MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

Sırameşeler Mah. Avrupa Konseyi Bul. No: 4/10 16190 Osmangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/209780 İhale Kayıt Numaralı “2016 Yılı 2. Bölge Asfalt Yapım ve Onarımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 13.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2016 Yılı 2. Bölge Asfalt Yapım ve Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Güven İnşaat Turizm Madencilik Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.06.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.06.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.07.2016 tarih ve 39788 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.07.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 16.08.2017 tarihli ve 2017/MK-382 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1651-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer alan asfalt plentinin Bursa ili sınırları içerisinde kurulu olması düzenlemesi ile Bursa ili sınırları içerisinde ruhsatlı taş ocağı ve belgelerinin isteniş şekline ilişkin düzenlemenin kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı, rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine aykırı olduğu, idarece verilen cevapta yer alan mesafeler durumu dikkate alındığında Bursa ili çevresindeki iller içinde bulunan bazı bölgelerin Bursa ili içerisinde olan bazı bölgelere oranla imalat yapılacak kesimlere daha yakın olduğu, bu nedenle idarece öne sürülen nedenlerin gerçeği yansıtmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

13.07.2016 tarihinde yapılan ihaleye dört istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmeye göre dört isteklinin de teklifinin geçerli kabul edildiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı istekli olan Tarmac Agrega Madencilik ve Yapı San. Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Öztimur Müt. İnş. Maden. Asfalt San. ve Tic. A.Ş.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği,

Başvuru sahibi Güven İnşaat Turizm Madencilik Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif sunmadığı, 09.06.2016 tarihinde yayımlanan ihale ilanından sonra 17.06.2016 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, 20.06.2016 tarihinde ihale dokümanına şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyet başvurusunu reddetmesi üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bahse konu başvurunun incelenmesi neticesinde Kurulca alınan 10.08.2016 tarihli ve 2016/UY.III-2019 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Güven İnşaat Turizm Madencilik Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesi tarafından verilen 16.12.2016 tarihli ve E:2016/3780 K:2016/5665 sayılı karar ile “davanın reddine” karar verildiği,

Söz konusu Mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından verilen 03.05.2017 tarih ve E:2017/585, K:2017/1281 sayılı kararda “…Davacının ilk iki iddiası yönünden yapılan incelemede, asfalt plent tesislerinin ve taş ocağının Bursa il sınırları dâhilinde bulunması şartının rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkesini ihlâl etmediğinde bahisle, başvurunun reddine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık, bu kısım hakkında verilen davanın reddi yönündeki Mahkeme kararında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

Davacının üçüncü iddia olarak ileri sürdüğü "ruhsatlı taş ocağı belgelerinin isteniş şeklinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu" kısmına gelince;

…

Davacı tarafından, idari şartnamenin 7.5.4. maddesinde yer alan düzenlemenin ruhsatlı taş ocağı belgelerinin isteniş şekline ilişkin kısmının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğunun iddia edildiği, bu hususun 11.07.2016 tarihli itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin son kısmında "bu nedenle ruhsatlı taş ocağı ve belgelerinin isteniş şekli de kamu ihale mevzuatına aykırıdır." şeklinde ifade edildiği, davalı idare tarafından ise, herhangi bir belge adı veya yeterlik kriteri açıkça belirtilmeksizin yalnızca genel nitelikli hukuka aykırılık ifadelerini içerdiğinden bahisle söz konusu iddianın şekil yönünden reddine karar verildiği görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, ruhsatlı taşocağı belgelerinin isteniş şeklinin hukuka aykırılığı iddiası açıkça ortaya konulduğundan ve bu iddia genel nitelikli bir iddia olarak değerlendirilemeyeceğinden, söz konusu iddianın esasının Kamu İhale Kurulu'nca incelenmesi gerekmektedir.

Bu durumda, davacının, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk, bu kısma yönelik davanın reddine ilişkin Mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır …” gerekçelerine yer verilmek suretiyle ilk derece Mahkemesi tarafından davaya konu işlemde yer alan ilk iki iddiaya dair verilen karar kısmının onanmasına, üçüncü iddiaya dair verilen karar kısmının bozulmasına karar verildiği,

Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurul tarafından alınan 16.08.2017 tarihli ve 2017/MK-382 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 10.08.2016 tarihli ve 2016/UY.III-2019 sayılı kararının başvuru sahibinin “ruhsatlı taş ocağı belgelerinin isteniş şeklinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu” iddiasının değerlendirildiği kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin “ruhsatlı taş ocağı belgelerinin isteniş şeklinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu” iddiasının esas yönünden incelenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda, mahkeme kararında belirtilen gerekçeler üzerine alınan Kurul kararında yer alan başvuru sahibinin “ruhsatlı taş ocağı belgelerinin isteniş şeklinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu” iddiasına ilişkin inceleme ve değerlendirme aşağıda yer almaktadır.

İhale ilan tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.

…

(7) İhaleye katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin, elektronik ortamda sunulması ya da kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen belgelerin sunulmasına yönelik olarak Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde ihale ve ön yeterlik dokümanında düzenleme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:2016 Yılı 2.Bölge Asfalt Yapım ve Onarımı yapım işi

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

2016 Yılı 2. Bölge Asfalt Yapım Ve Onarımı (18 Kalem) - Yapım İşi.

1. Asfalt Betonu ile Kaplama Yapılması

110.000 ton

2. Asfalt Betonu ile Yama ve Onarım Yapılması

45.000 ton

3. Asfalt Tamir ve Bakım Aracı İle Asfalt Yama Yap. (İşçilik)

35.000 ton

4. B.S.K. Asfalt Betonu Hazırlanması

55.000 ton

5. Asfalt Betonu Binder Kaplama Yapılması

30.000 ton

6. Asfalt Kaplama Yapılacak Zeminin Hazırlanması

650.000 m2

7. Bitümlü Temel Yapılması

200 ton

8. Bitümlü Sathi Kaplama Yapılması

300 dekar

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer:Bursa İli, Yıldırım, Gürsu, Kestel, Gemlik, Orhangazi, İznik, Yenişehir, İnegöl İlçe sınırlarını kapsar.

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “… İsteklinin bu işte kullanacağı Bursa il sınırları dahilindeki ruhsatlı taş ocağının veya taş ocağı yok ise BSK yapılmasına uygun taş ocağı sahibinden taş ocağını iş süresince kullanacağına dair noterden alacağı kira sözleşme ve ocak belgelerini teklif dosyası ile birlikte vermeleri zorunludur. (Aslı ibraz edilecektir.)…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7’nci maddesinde “7.7.1. İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır. Ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesi'nin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde; Gazete İdaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca "aslının aynıdır" şeklinde onaylanarak isteklilere verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri ile bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden temin edilebilen ve teyidi yapılabilen ihaleye katılım ve yeterlik belgelerinin internet çıktısı sunulabilir.

7.7.2. Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile "ibraz edilenin aynıdır" veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir.

7.7.3. İstekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale tarihinden önce İdare tarafından "aslı idarece görülmüştür" veya bu anlama gelecek şekilde şerh düşülen suretlerini tekliflerine ekleyebilirler.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Şartname düzenlemesinde istekliler tarafından ihale konusu işte kullanılacak Bursa il sınırları dâhilindeki ruhsatlı taş ocağının veya taş ocağı yok ise BSK yapılmasına uygun taş ocağı sahibinden taş ocağını iş süresince kullanacağına dair noterden alacağı kira sözleşme ve ocak belgelerini teklif dosyası ile birlikte sunulması istenilmiş olup bu taş ocağına ilişkin istenilen belgelerin de aslının ibraz edilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Kamu ihale mevzuatında istekliler tarafından ihaleye katılım amacıyla teklif dosyası kapsamında yeterlik kriterlerine ilişkin sunulan belgelerin taşıması gereken zorunlu şekil şartları öngörülmüştür. Söz konusu husus mevzuat çerçevesinde “Belgelerin sunuluş şekli” başlığı adı altında düzenlemiştir. Buna göre, idarelerin, isteklilerden belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini istemesi gerektiği, bu durumda noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşımasının zorunlu olduğu, öte yandan isteklilerin de istenilen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini teklifleri kapsamında sunabilecekleri hükme bağlanmıştır.

Yani, belgelerin sunuluş şekline ilişkin kurallar yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinde standart hükümler şeklinde ortaya konulmuş olup idarelerce İdari Şartname kapsamında yapılacak düzenlemeler yoluyla bu kuralların belge özelinde sınırlandırılmasına imkân tanınmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla belgelerin sunuluş şekline ilişkin olarak idareler tarafından da bu kurallara riayet edilmek suretiyle düzenleme yapılması, isteklilerce de belgelerin sunuluşuna ilişkin mevzuatın gösterdiği şekle uygun hareket edilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, söz konusu hükümler ile istekliler tarafından ihalelerde teklifleri kapsamında yeterlik ve katılıma ilişkin belgelerin nasıl sunulacağına ilişkin birtakım seçenekler getirildiği anlaşılmıştır. Buna göre isteklilerce teklif dosyaları kapsamında belgelerin aslını sunmaları gerektiğinin esas olduğu, ancak bu seçeneğin tercih edilmediği durumlarda isteklilerin, belgelerin noter onaylı suretlerini veyahut aslı yerine ihale tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini sunabilmeleri mümkün kılınmıştır.

Bu doğrultuda, idarece, taş ocaklarına ilişkin olarak istenilen belgelerin aslının ibraz edilmesi gerektiği yönündeki düzenleme yukarıda aktarılan hususlar çerçevesinde incelendiğinde, isteklilere, bahse konu hususa yönelik istenilen belge/belgelere ilişkin olarak aslı veya aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerinin sunulması imkânı tanındığı anlaşılmıştır. Ancak söz konusu düzenleme ile istenilen belge/belgelere yönelik olarak bu iki durum dışında, belge/belgelerin aslına uygunluğu noter onaylı örneklerinin sunulması imkânının ortadan kaldırıldığı, yani belgelerin sunuluşuna ilişkin olarak isteklilere tanınan seçeneklerin daraltıldığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, idare tarafından ruhsatlı taş ocağına ilişkin istenilen belgelerin sunuluş şekline ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı, bu nedenle mevzuata aykırılığı belirlenen söz konusu ihale işleminin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi