KİK Kararı: 2017/UY.I-2426 (7 Eylül 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/044
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 07.09.2017
Karar No : 2017/UY.I-2426

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

İcak Bilişim Hizm. Makine San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Küçükkızılhisar Mah. Burç Yolu Cad. Gaziantep Teknopark 4A Blok No: 213 Şahinbey/GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bursa Büyükşehir Belediyesi Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü,

Sırameşeler Mah. Avrupa Konseyi Bulvarı No: 4/10 16190 Osmangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/330242 İhale Kayıt Numaralı “320 Adet İçmesuyu Deposuna Dezenfeksiyon Sistemi Kurulması Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bursa Büyükşehir Belediyesi Bursa Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 03.08.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “320 Adet İçmesuyu Deposuna Dezenfeksiyon Sistemi Kurulması Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 10.08.2017 tarih ve 45432 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2001 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhalede yer alan 28:13 nace kodlu klor dozaj pompasının Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından yayımlanan Orta ve Yüksek Teknolojili Sanayi Ürünleri Listesinde yer aldığı, bu itibarla söz konusu ürüne 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğu, ancak ihale dokümanında yerli malı teklif eden istekliler lehine uygulanacak fiyat avantajının belirtildiği maddenin boş bırakıldığı,

2. İhalede yer alan ürünlerin bir kısmının yerli malı olduğu, dolayısıyla ihalenin kısmi teklife açık olması gerektiği,

3. İhalede suyun debisini ölçecek ve buna göre dozajlama sağlayacak makinenin bulunmadığı,

4. İdareye yaptıkları şikâyet başvurularının, şikâyet dilekçelerini gönderdikleri tarihte ihale dokümanı satın almadıkları ya da EKAP üzerinden indirmedikleri ile ihale konusu alanda faaliyet gösterdiklerine ilişkin belgeyi başvuru ekinde sunulmadığı gerekçesiyle reddedildiği, ancak idarece başvurularının sonuçlandırılmadan önce taraflarına bu eksikliklerin giderilmesi için yazılı ya da sözlü bir bildirim yapılmadığı, kaldı ki şikâyet başvurularının eksik olmasının ihale dokümanının ihale mevzuatına aykırı olduğu gerçeğini ortadan kaldırmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 1, 2 ve 3’üncü iddialarına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, istekli olabilecek, “İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinin birinci fıkrasında “Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde; “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Söz konusu Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulanabilecek olanların aday, istekli ve istekli olabilecek olduğu, başvuruda bulunan gerçek veya tüzel kişinin aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz değilse başvuru ehliyetinin bulunmadığı, istekli olabilecek sıfatının 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi uyarınca ihale veya ön yeterlik dokümanı satın alınması ile kazanıldığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda başvuru konusu ihaleye ilişkin doküman satın alma listesi incelendiğinde, başvuru sahibi İcak Bilişim Hizm. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin idareye şikayet başvurusunda bulunduğu 21.07.2017 tarihinde doküman satın almadığının ya da EKAP üzerinden indirmediğinin tespit edildiği, dolayısıyla başvuru sahibi firmanın ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunda bulunduğu tarihte veya öncesinde ihale dokümanı satın almadığı için istekli olabilecek sıfatını haiz olmadığı, bu itibarla anılan firmanın ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler hakkında başvuru ehliyetinin olmadığı anlaşıldığından söz konusu başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesine 25.01.2017 tarihli ve 29959 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 1’nci maddesi ile “(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” hükmünün eklendiği, bu çerçevede ihale dokümanına yönelik başvurularda, istekli olabilecekler tarafından şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin de eklenmesi gerektiği, bu doğrultuda başvuru konusu ihalede başvuru sahibi İcak Bilişim Hizm. Mak. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin belgenin konulmadığı tespit edildiğinden söz konusu başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi şekil yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasında “8 inci maddede belirtilen ve dilekçe ile ekinde yer alması zorunlu olan bilgi ve belgeleri içermeyen şikayet başvurularında, söz konusu eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmaması halinde idare tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusu üzerine yapılacak işlemler ve inceleme” başlıklı 6’ncı maddesinin beşinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinde belirtilen ve dilekçe ile ekinde yer alması zorunlu olan bilgi ve belgeleri içermeyen şikayet başvurularında, söz konusu eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Eksikliklerin bu süre sonuna kadar giderilmemesi durumunda ise şikayet başvurusunun reddine karar verilir. İdare tarafından dilekçedeki eksikliklerin bildirilmesi zorunluluğu bulunmadığından, başvurunun şekil şartlarına uygun olarak yapılması önem arz etmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurunda bulunan firmalar tarafından başvuru dilekçesi ile ekinde yer alması zorunlu bilgi ve belgeleri eksik sunulması durumda eksik olan bilgi ve belgelerin başvuruda bulunan firmalar tarafından tamamlanacağı, bir başka deyişle söz konusu eksikliklerin idareler tarafından tamamlattırılması durumunun mümkün olmadığı, bu doğrultuda şikâyet başvurusunda bulunan firmaların başvuru dilekçeleri ve ekinde sunulması zorunlu belgeleri İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesine uygun sunup sunmadıkları noktasında özen ve sorumluluğun tamamen kendilerine ait olduğundan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan 4734 sayılı “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü onbirinci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmünün yer aldığı, bu itibarla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması halinde inceleme yapılmaksızın başvurunun reddine karar verilmesinin kanuni bir zorunluluk olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin şikâyet başvurularının eksik olmasının ihale dokümanının ihale mevzuatına aykırı olduğu gerçeğini ortadan kaldırmadığı iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi