KİK Kararı: 2017/UY.I-2318 (22 Ağustos 2017)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/041
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 22.08.2017
Karar No : 2017/UY.I-2318

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Emkafalt Beton Taah. İnş. ve Asf. San. Tic. A.Ş.

VEKİLİ:

Av.Cengiz KILIÇALP,

Merkezefendi Mahallesi Mevlana Caddesi Sedefevleri Apt. No: 98 Kat: 10 No: 98 D: 45 Zeytinburnu/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Demre Belediye Başkanlığı,

Gökyazı Mahallesı Cumhuriyet Meydanı No: 1 07570 Demre/ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/303475 İhale Kayıt Numaralı “İlçemiz Muhtelif Yerlerindeki Yollarda Asfalt Betonu Binder Tabakası, Alttemel ve Kazı İşleri Yapılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Demre Belediye Başkanlığı tarafından 13.07.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlçemiz Muhtelif Yerlerindeki Yollarda Asfalt Betonu Binder Tabakası, Alttemel ve Kazı İşleri Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Emkafalt Beton Taah. İnş. ve Asf. San. Tic. A.Ş.nin 27.07.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.07.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.08.2017 tarih ve 43998 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.08.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1940 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuruya konu ihalede idarece 07.07.2017 tarihinde zeyilname yayımlandığını tesadüfen öğrendikleri ve yapılan zeyilname ile İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinin “kendi malı olma şartı” istenen ekipmanlarla doldurulduğu, söz konusu hususa ilişkin olarak 07.07.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulundukları, ancak idare tarafından söz konusu şikâyetlerine herhangi bir cevap verilmediği ve 13.07.2017 tarihinde ihalenin gerçekleştirildiği, idarece yapılan zeyilname ile ihalede rekabetin engellendiği, ihaleye katılmak için istenilen “kendi malı olma şartı”nın 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, söz konusu zeyilnamenin kamu kaynaklarının israfına sebebiyet verdiği, zeyilnamenin düzeltme ilanı şeklinde yayımlanıp yayımlanmadığının da bilinmediği, bu itibarla yapılan zeyilnamenin anılan Kanun’un 14 ve 29’uncu maddelerine de aykırılık teşkil ettiği, zeyilnamenin ihale tarihinden 10 gün önce bilgi sahibi olmalarını sağlayacak şekilde taraflarına tebliğ edilmediği, ayrıca kendi malı olarak istenilen malzeme transfer (besleme) aracının birçok muadili olduğu ve ihale konusu iş için vazgeçilmez veya zorunlu bir araç olmadığı iddia edilmektedir.

2. Başvuruya konu ihalede en düşük fiyat teklifinin taraflarınca verilmesine karşın idarece tekliflerinin kendi malı olması istenen ekipmanlara ait bilgi ve belge sunmadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin 338.857,12 TL daha yüksek fiyat teklifi veren bir istekli üzerinde bırakıldığı, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği, idarece yapılan zeyilname ve içerdiği durumlar 4734 sayılı Kanun’a ve ilgili Yönetmeliklere aykırı olduğundan söz konusu düzenlemeye göre kendi malı olması şartı getirilen ekipmanlarla ilgili olarak yeterliliğe sahip olmadıkları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı, idare tarafından düzeltici işlem kararı alınarak ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde; idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında “İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinin birinci fıkrasında “Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in aynı maddesinin ikinci fıkrasında “(2) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurusu” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içersinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihale ilanının 19.06.2017 tarihinde yayımlandığı, idare tarafından 21.06.2017 tarihinde düzenlenen zeyilname ile İdari Şartname’ye “7.5.5. İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterine yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. Adayın ve isteklinin ihalenin ilk ilan veya davet tarihi itibariyle kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş ve amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithal ile getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.

Çeşidi

Adedi

Kapasitesi

Finişer (Kendi Malı)

1

Elektronik Duyargalı- 300 ton/sa kapasiteli (Yol genişliğinde tek seferde serebilecek kapasitede – en az 11 mt) Kendi malı – Ruhsatı ile sunulacak.

Demir Bbandajlı Silindir (Kendi Malı)

1

8-12 ton statik ağırlığında (Kendi Malı)

Lastik Tekerlekli Silindir (Kendi Malı)

1

20 ton statik ağırlığında (Kendi Malı)

Malzeme Transfer (Besleme) Aracı (Kendi Malı)

1

Kendi Malı

Asfalt Plenti ( Kendi Malı)

1

240 ton/saat kapasiteli. (Kapasite raporu ile sunulacaktır.) – (Kendi Malı)

düzenlemesinin eklendiği ihale dokümanının başvuru sahibi Emkafalt Beton Taah. İnş. ve Asf. San. Tic. A.Ş. tarafından 05.07.2017 tarihinde e-imza kullanılarak indirildiği söz konusu tarihte zeyilname yayımlanmış olduğundan anılan istekli tarafından değişiklik yapılmış ihale dokümanının edinildiği ve şikâyete konu hususun farkına varıldığı/varılması gerektiği tarihin 05.07.2017 tarihi olduğu, bu itibarla zeyilname düzenlemesine yönelik şikâyet başvurusunun da söz konusu tarihten itibaren 10 gün içerisinde yapılması gerektiği, nitekim başvuru sahibi tarafından 07.07.2017 tarihinde zeyilname düzenlemesine ilişkin olarak şikayet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Ancak idare tarafından şikâyetin idare kayıtlarına girdiği tarihten itibaren 10 gün içerisinde şikâyete cevap verilmediği ve bu nedenle başvuru sahibinin 18.07.2017 tarihinden itibaren 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği anlaşılmakla birlikte anılan istekli tarafından söz konusu süre içerisinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin incelemeye konu iddiasının süresi içerisinde yapılamadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince bu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.

(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir.

(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “İlçemiz Muhtelif Yerlerindeki Yollarda Asfalt Betonu Binder Tabakası, Alttemel ve Kazı İşleri Yapılması” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise Şartname ekinde,

Sıra No

İş Kalemi No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

1

Ekskavatörle Her Cins Küskülüğün Kazılması ve Kullanılması (Yarma ve Yan Ariyetten Dolguya Gidecek Kazılarda)

Metreküp

1.675

2

2

Ocak Taşından Konkasörle Kırılmış ve Elenmiş Malzeme İle Alttemel Yapılması

Metreküp

1.675

3

3

Asfalt Betonu Binder Tabakası Yapılması (Kırılmış ve Elenmiş Ocak Taşı İle)

Ton

23.272,32

şeklinde yer verildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:…

7.5.5. İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterine yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. Adayın ve isteklinin ihalenin ilk ilan veya davet tarihi itibariyle kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş ve amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithal ile getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın isteklinin kendi malı sayılır. İş ortaklığında , tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.

Çeşidi

Adedi

Kapasitesi

Finişer (Kendi Malı)

1

Elektronik Duyargalı- 300 ton/sa kapasiteli (Yol genişliğinde tek seferde serebilecek kapasitede – en az 11 mt) Kendi malı – Ruhsatı ile sunulacak.

Demir Bbandajlı Silindir (Kendi Malı)

1

8-12 ton statik ağırlığında (Kendi Malı)

Lastik Tekerlekli Silindir (Kendi Malı)

1

20 ton statik ağırlığında (Kendi Malı)

Malzeme Transfer (Besleme) Aracı (Kendi Malı)

1

Kendi Malı

Asfalt Plenti ( Kendi Malı)

1

240 ton/saat kapasiteli. (Kapasite raporu ile sunulacaktır.) – (Kendi Malı)

düzenlemesine yer verilmiştir.

13.07.2017 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 isteklinin teklif sunduğu, idarece başvuru sahibi Emkafalt Beton Taah. İnş. ve Asf. San. Tic. A.Ş., İnciyol Pet. Nak. İnş. Peyz. Tem. San. ve Tic. A.Ş. ve Saylık Yol Yapı İnş. Mad. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin tekliflerinin makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belge sunmadıkları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin tek geçerli teklif sahibi olan Baş-Ka İnş. Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiaları çerçevesinde yapılan incelemede İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde 1’er adet Finişer, Demir Bandajlı Silindir, Lastik Tekerlekli Silindir, Malzeme Transfer (Besleme) Aracı ve Asfalt Plentinin isteklinin kendi malı olması ve söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterine yönelik belgelerin teklif kapsamında sunulması gerektiğine yönelik düzenlemeye yer verildiği görülmüş olup aktarılan hususa ilişkin belgeleri sunmayan isteklilerin tekliflerinin anılan düzenleme çerçevesinde değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesine 21.06.2017 tarihli Zeyilname ile bazı makine, ekipman ve teçhizat için kendi malı olma şartının getirildiği, başvuru sahibinin ihale dokümanını indirme tarihinin ise 05.07.2017 olduğu, dolayısıyla anılan isteklinin Zeyilname yapılmış ihale dokümanını indirdiği, ayrıca anılan İdari Şartname maddesinin Zeyilname ile düzeltilmesi gerektiğine yönelik başvuru sahibince yapılan 07.07.2017 tarihli şikayet başvurusuna idarece cevap verilmediği ve bunun üzerine başvuru sahibince Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı, bu itibarla İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinin mevcut haliyle kesinleştiği dikkate alındığında tekliflerin değerlendirilmesinin İdari Şartname’nin bahse konu maddesi uyarınca yapılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede başvuru sahibi Emkafalt Beton Taah. İnş. ve Asf. San. Tic. A.Ş.nin teklif dosyası incelendiğinde kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin olarak yeminli mali müşavir raporu sunulduğu, ancak söz konusu raporda “Malzeme Transfer (Besleme) Aracı”nın yer almadığı görülmüş olup İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesi kapsamında anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi