KİK Kararı: 2017/UY.I-1870

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/035
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 12.07.2017
Karar No : 2017/UY.I-1870

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

ONH İnşaat ve Taahhüt A.Ş.,

Harbiye Mah. Sülün Sok. No: 5/C Dikmen Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü,

DSI 22. Bölge Müdürlüğü 61220 TRABZON

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/140511 İhale Kayıt Numaralı “Rize Güneysu İlçe Merkezi Ballıdere Deresi Taşkın Koruma İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.04.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Rize Güneysu İlçe Merkezi Ballıdere Deresi Taşkın Koruma İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Onh İnşaat ve Taahhüt A.Ş.nin 24.05.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.05.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.06.2017 tarih ve 32969 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.06.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/1457 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 15.05.2017 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen kesinleşen ihale kararında ihalenin Parsu Yapı A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Pırlanta Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. olarak belirlendiğinin, firmalarının teklifinin ise iş deneyim belgesi olarak sunulan iş yönetme belgesinin 3 yılı dolmadan ihaleye katılmalarından dolayı hukuka aykırı bir şekilde değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinin onüçüncü fıkrasında kamu görevlisi olarak çalışanların sahip oldukları iş deneyim belgelerini kamu görevlerinin devam ettiği sürece kullanamayacağı ve ortak oldukları tüzel kişiliklere kullandırılamayacağı; 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında da belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerde de bu belgelerin kullanılabilmesi için bu kişilerin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hisse sahibi olmaları gerektiğinin hüküm altına alındığı, ancak anılan mevzuat hükümlerinde geçmesi gereken asgari ortaklık süresinin kamu çalışanlarının kamu ile ilişiğinin kesildiği tarihten sonra mı yoksa bu tüzel kişiliğe ortak oldukları tarihten itibaren mi hesaplanacağı yönünde açıklık bulunmadığı,

2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde kamu görevinden ayrılan kişilerin son iki yıl içerisinde çalışmış olduğu birimlerin faaliyet alanlarıyla ilgili konularda 3 yıl süre ile o daire, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaklarının hüküm altına alındığı,

Anılan Kanun maddesi hükmünden görevinden ayrıldığı kurumlara karşı memurların idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak sayılan işleri yapamayacağının anlaşıldığı, başka bir ifadeyle burada idarenin tüm faaliyet alanının memurun görev ve faaliyet alanının anlaşılması gerektiği, ayrıca her idarenin hiyerarşik yapısı, teşkilat şeması, birimlerin görevleri ve birimler arasındaki iş dağılımı ve organizasyonunun birbirinden farklı olduğu, aynı idarenin farklı biriminde görevli olmakla birlikte idarelerin hiyerarşik işleyişinin birbirinden farklılık gösterdiği, 6200 sayılı DSİ Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun’da Bölge Müdürlüklerinin birbirleri üzerinde denetim ve koordinasyon sorumluluklarına ilişkin bir düzenleme ve herhangi bir illiyet bağının bulunmadığı,

Anılan Kanun’un 2’nci maddesinin gerekçesinde Milli Güvenlik Konseyi İçişleri Komisyonu Raporu’nda Kanun’un amacının görevden ayrılan personelin ayrıldıkları kuruluşa ait girişecekleri işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak şeklinde açıklandığı,

DSİ 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 22.08.2016 tarihlinde yapılan 2016/258852 İKN’li “Gümüşhane Bahçecik Göleti” ihalesinde aynı doğrultuda karar verildiği, yapılan itiraz sonucu Ankara 5. İdare Mahkemesinin tarafından karar hukuka uygun bulunmayarak iptal edildiği, bunun üzerine 2017/MK-38 sayılı Kurul kararı alındığı,

Yine DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 27.09.2016 tarihlinde yapılan 2016/333115 İKN’li “Uşak-Eşme Elvanlar Dere ve Serinkuyu Dere 1. Kısım” ihalesinde benzer bir durumun oluştuğu, yapılan itiraz sonucu Ankara 17. İdare Mahkemesi ve 18. İdare Mahkemesi tarafından karar hukuka uygun bulunmayarak iptal edildiği, bunun üzerine 2017/MK-60 sayılı ve 2017/MK-39 sayılı Kurul kararları alındığı,

Sonuç itibarıyla anılan Mahkeme kararlarından da görüleceği üzeri firmalarının teklifinin geçerli teklif sayılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

…

e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.

…

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulunca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz. Aynı bent kapsamındaki işlemlerin yürütülmesinde görev alan kamu görevlilerinin, yaptıkları iş ve işlemler nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz. Söz konusu bent hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen bilgi ve kayıtları, hukuka aykırı olarak kullanan, bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre cezalandırılır.” hükmü

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasında “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde,“…2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.

Ancak, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliği sonucunda, 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun sebebiyle ihaleye katılamayacak olanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, 2531 sayılı Kanundan doğan yasaklamanın sürmesi sebebiyle, bu durumda olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları mümkün bulunmadığından 2531 sayılı Kanun kapsamında bulunan aday veya istekli durumunda olanların, 2531 sayılı Kanunda belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca kamu görevlilerin görevlerinden ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları birime karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, ayrıldıkları birimin görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacaklar, taahhüde giremeyecekler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacaklardır. Yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca bu maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır.

Bahse konu ihale DSİ. 22. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “Rize Güneysu İlçe Merkezi Ballıdere Deresi Taşkın Koruma İnşaatı” olup 25.04.2017 tarihinde yapılan ihaleye 26 istekli tarafından teklif verilmiş, 2 isteklinin iş deneyim belgesi benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle, 1 isteklinin cirosunun istenilen yeterlik kriterini sağlamaması gerekçesiyle, başvuru sahibi dahil 2 istekli 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesi uyarınca, 2 istekli aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı gerekçesiyle teklifleri değerlendirme dışı bırakılmış, 1 isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun bulunmayarak teklifi reddedilmiştir. 10.05.2017 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale Parsu Yapı A.Ş. üzerinde bırakılmış, ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Pırlanta Taah. İnş. San. ve Tic. A.Ş. belirlenmiş, komisyon kararının aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylanmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde yeterlik kriteri olarak “İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur. ” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinin (h) bendinde “Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge”nin sunulması istenilmiştir.

Bahse konu ihalede DSİ. 22. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan “Rize Güneysu İlçe Merkezi Ballıdere Deresi Taşkın Koruma İnşaatı” işidir.

Bahse konu ihalede başvuru sahibi ONH İnş. ve Taah. A.Ş. iş deneyimini tevsik etmek üzere anılan şirketin %51 hissesine sahip ortağı Memiş Sandıkçı adına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından 29.01.2016 tarihinde düzenlenmiş 25436-Y-KD-112-6 sayılı “Deriner Barajı ve Hidroelektrik Santrali” yapımına ilişkin iş yönetme belgesinin (geçici kabulü yapılmış işlerde) sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “Şube Müdürü”, meslek unvanının “İnşaat Mühendisi” olduğu, ilgilinin “02.06.2003-29.01.2016” tarihleri arasında görev yaptığı ve görevi sırasında yönettiği iş kısmının konusunun “yapım işi, mühendislik hizmetleri” olduğu, ilk sözleşme bedelinin 711.431.242,74 USD, Toplam sözleşme bedelinin 1.387.190.260,36 USD, gerçekleştirilen tutarın 1.370.340.852,98 USD, sözleşme tarihinin 04.11.1997, geçici kabul tarihinin 24.01.2014, ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarının 696.116.879,47 USD, ilgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranın %97,85, ilgilinin görev unvanı ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 325.913.761,37 USD olduğu, ayrıca iş yönetme belgesinin ekinde Memiş Sandıkçı’nın 23.09.2016 tarihinden önceki 1 yıl boyunca pilot ortak ONH İnş. ve Taah. A.Ş.nin kesintisiz olarak %50’den fazla (%51) hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli 10.05.2017 tarihli ve 1 sayılı Komisyon kararında “Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.3’üncü maddesinde ‘…2531 sayılı kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar…”denilmektedir. Bu maddeye istinaden…ONH İnş. Taah. A.Ş.nin sunmuş olduğu Memiş Sandıkçı’ya ait iş yönetme belgesi Memiş Sandıkçı’nın DSİ’den 16.03.2016 tarihinde emekli olması nedeniyle …değerlendirmeye alınmamıştır” denilerek anılan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başka bir itirazen şikayet başvurusu üzerine Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.08.206 tarih ve 567124 sayılı yazı ile Devlet Su İşleri Personel ve Eğitim Dairesi Başkanlından Memiş Sandıkçı’nın Devlet Su İşlerinden ayrılma tarihinin bildirilmesinin istenilmesi üzerine anılan Daire Başkanlığının 26.08.2016 tarihli ve 577926 sayılı yazı ekinde adı geçene ilişkin hizmet çizelgesi gönderilmiştir.

Memiş Sandıkçı’ya ait “Hizmet Belgesinin” incelenmesinde; Memiş Sandıkçı’nın Devlet Su İşleri 26. Bölge Müdürlüğü Artvin (Çoruh Projesi) personeli iken 16.03.2016 tarihinde emekli olduğu, emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğünde (Çoruh Projesi) mühendis kadrosunda çalıştığı anlaşılmıştır.

Bahse konu ihalenin ilan tarihinin 31.03.2017, ihale tarihinin 25.04.2017, Memiş Sandıkçı’nın ise 16.03.2016 tarihinde Devlet Su İşleri 26. Bölge Müdürlüğü (Çoruh Projesi)’ndeki görevinden emekli olduğu dikkate alındığında adı geçenin 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesi gereği ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle emekli olarak ayrılmış olduğu kurumundaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı hüküm altına alınmasına rağmen, anılan şahsın itirazen şikâyete konu edilen Devlet Su İşleri 22. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan bahse konu ihaleye katıldığı anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyete konu edilen iş deneyim belgesini düzenleyen Bölge Müdürlüğü ile ihaleyi yapan Bölge Müdürlüğünün farklı Bölge Müdürlükleri olduğu görülmekte ise de farklı Bölge Müdürlükleri olsa dahi her iki Bölge Müdürlüğünün de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne bağlı, kendi görev sahaları kapsamında, fonksiyonların tümünü merkez teşkilatı adına yürüten yönetim birimleri olması nedeniyle söz konusu ihalede Memiş Sandıkçı’nın %51 hisse oranıyla ortağı olduğu ONH İnşaat Taahhüt A.Ş.nin bahse konu ihaleye katılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, anılan isteklinin idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

EK GEREKÇE

İnceleme konusu ihalede, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddia incelenmiş ve “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibi ONH İnş. ve Taah. A.Ş. tarafından, anılan şirketin %51 hissesine sahip ortağı Memiş Sandıkçı adına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce “Deriner Barajı ve Hidroelektrik Santrali” işine ilişkin düzenlenmiş olan iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “Şube Müdürü”, meslek ünvanının “İnşaat Mühendisi” olarak belirtildiği, Memiş Sandıkçı’nın 16.03.2016 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğündeki (Artvin Çoruh Projesindeki) görevinden emekli olarak ayrıldığı, bahse konu ihalenin ilan tarihinin 31/03/2017, ihale tarihinin 25/04/2017 olduğu, emeklilik tarihten önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğünde görev yaptığı ve kamu hizmetinde bulunduğu, incelemeye konu ihalenin ise yine Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne bağlı 22. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilmiş olduğu, her iki bölge müdürlüğünün de Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğüne bağlı olarak kendi görev sahaları kapsamında faaliyet yürüttüğü, anılan bölge müdürlükleri tarafından yürütülen fonksiyonların tümünün DSİ merkez teşkilatı adına sürdürüldüğü, Memiş Sandıkçı’nın %51 oranında hissesine sahip olduğu ONH İnş. ve Taah. A.Ş.’nin söz konusu ihaleye katılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğunun anlaşıldığı, anılan isteklinin idare tarafından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2531 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü,

Anılan Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

2/10/1981 tarihli söz konusu Kanuna ilişkin Milli Güvenlik Konseyi İçişleri Komisyonu raporunda kanunun amacı; görevden ayrılan personelin ayrıldıkları kuruluşa ait girişecekleri işlerde eski memuriyet arkadaşları üzerinde manevi dahi olsa etkinliklerini önlemek ve çıkar sağlamalarına mani olmak biçiminde açıklanmıştır.

Kanunun söz konusu maddelerine göre, kamu görevinden ayrılanların eski kurumlarına karşı kanunda belirtilen işleri yapmaktan yasaklı olmaları için 2 temel koşulun aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.

2. İşin; kamudayken hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşa karşı yapılması,
3. İşin; ayrıldığı daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak yapılması.

Buna göre, öncelikle 2531 sayılı Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılma tarihinden önceki 2 yıl içinde “hizmetinde bulunduğu” yerin yani görev yapılan yerin belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir ifade ile, kanun kapsamındaki kurum veya kuruluşların her birinin teşkilat şemalarında yer alan daireler, (varsa) bölge müdürlükleri ve diğer birimlerinin 2531 sayılı Kanun kapsamında görev yapılan farklı yerler olarak dikkate alınıp alınmayacağının ve dolayısıyla, aynı kurum ve kuruluşun bir biriminde çalışıp ayrılan ve farklı birimine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapmak isteyen eski çalışan için yasağın uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanunun 1 inci maddesinde kanun kapsamına giren yerler sayılmıştır. Buna göre, kanunun;

2531. genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlarda,
2532. katma (özel) bütçeli idarelerde,
2533. bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda,
2534. …

aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanacağı düzenlenmiştir. Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarından genel bütçeye dahil olanlar ile özel bütçeli idareler 5018 sayılı Kanunun sırasıyla (I) ve (II) sayılı cetvellerinde yer almaktadır. Örneğin, Karayolları Genel Müdürlüğü ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü özel bütçeli idareler arasındadır.

Mezkûr Kanunun 1 inci maddesinde genel bütçeye dahil olan yerler daire, kurum ve kuruluş şeklinde sıralanmıştır. Aslında bu yazım şeklinin genel bütçeye dahil olan ve ünvanında “daire, kurum ve kuruluş” geçen ya da aynı ibarelerle sonradan kurulacak olan genel bütçeye dahil idarelerin tümünü kavramak için kullanıldığı anlaşılmaktadır. Anılan maddede özel bütçeli idareler için ise “daire, kurum ve kuruluş” ibareleri kullanılmamış, sadece “özel bütçeli idareler” ibaresine yer verilmiştir. Aynı maddede kapsamda bulunan diğer yerler ise kuruluş, fon, belediye ve özel idare şeklinde sayılmıştır.

2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde ise görevinden ayrılan eski personelin hizmetinde bulunduğu daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten itibaren belli süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları düzenlenmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde, kapsamın belirlendiği 1 inci maddeye dahil olan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ifade edilebilmesi için “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinin kullanıldığı görülmektedir.

Dolayısıyla, 2 nci maddede geçen “daire” ibaresinden müstakil bir hiyerarşik yapısı ve teşkilat şeması olan bir idari birimin altındaki dairelerin anlaşılmaması gerekmektedir. Buna göre, 2531 sayılı Kanunda geçen “daire” ibaresiyle, örneğin müstakil bir idare olan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün teşkilat şemasında yer alan Proje ve İnşaat Dairesi Başkanlığı ifade edilmemektedir. O halde, Kanunun uygulanmasında kamu görevinden ayrılanın son 2 yıl içinde hizmetinde bulunduğu yer belirlenirken ilgili kamu kurum veya kuruluşunun bir bütün olarak dikkate alınması, o kamu kurum veya kuruluşunun alt idari birimlerinin anlaşılmaması gerektiği esası benimsenmiştir. Zaten hiyerarşik yapı da bunu gerektirmektedir. Nitekim 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 1 inci maddesinde söz konusu Genel Müdürlüğün (bir bütün olarak) kamu tüzel kişiliğine sahip olduğu düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 3 üncü maddesinde “Devlet Su İşleri Umum Müdürlüğü bir Umum Müdürün idaresi altında merkez teşkilatı ile merkez dışında bölge müdürlüklerinden ve bu kanuna göre kurulacak işletmelerden teşekkül eder.”, 19 uncu maddesinde “Umum Müdürlüğün taşra teşkilatı Bölge Müdürlüklerinden ve işletmelerden terekküp eder...”, 20 nci maddesinde “Bölge müdürleri kendilerine bağlı teşkilatın amiri ve Umum Müdürlüğün mümessili olup bölgelerindeki muamelattan Umum Müdürlüğe karşı sorumdurlar.” ve 18 inci maddesinde “Umum Müdür merkez ve taşra teşkilatında aylık veya ücretle çalışmakta bulunan herhangi bir memur veya hizmetliyi ifası Umum Müdürlüğe ait bir iş için Umum Müdürlük teşkilatı ve açık bulunup bulunmadığı ile kayıtlı olmaksızın kadrosu ile ve tayindeki usule uyarak merkez veya taşrada dilediği yerde kullanabilir.” hükümleri yer almaktadır. Örneğin, merkez ve taşra teşkilatındaki bütün daire başkanlıkları, eşdeğer statüdeki diğer birimler ve bölge müdürlükleri Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin birer parçası olduklarından, bunların bir bütün olarak dikkate alınması icap etmektedir. Buna göre, uyuşmazlık konusu ihalede, Memiş Sandıkçı’nın 16.03.2016 tarihinde kamu görevinden ayrılmadan önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26 ncı Bölge Müdürlüğü’nde (Çoruh Projesi) mühendis kadrosunda çalıştığı sabit olduğundan, ilgilinin kamu görevinden ayrılarak 2531 sayılı Kanundaki 3 yıllık süre dolmadan Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün 22 nci Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ihaleye katılması 2531 sayılı Kanundaki yasak kapsamına girmektedir. Yoksa, kanun kapsamındaki tüm kamu kurum veya kuruluşlarını ifade etmek için kullanılan “daire, idare, kurum ve kuruluş” ibarelerinden yola çıkılarak uyuşmazlık konusu ihalede olduğu gibi söz konusu genel müdürlüğün 22 nci Bölge Müdürlüğü’nün ihalesine; kamu görevinden ayrılmadan önce 26 ncı Bölge Müdürlüğü’nde görev yapan (yani 22 nci Bölge Müdürlüğü’nde görev yapmayan, görev ve faaliyet alanı aynı olan) Memiş Sandıkçı’nın 3 yıllık süre dolmadan katılması uygun değerlendirilirse, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde geçen “hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı” görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda belirtilen işleri yapamayacaklarına ilişkin düzenlemenin lafzına aykırı hareket edilmiş olacaktır. Eğer bir genel müdürlükte çalışırken kamu görevinden ayrılan eski çalışanın ayrılmadan önce (toplam 2 yıl süreyle) çalıştığı daire, bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer dairelerine veya bölge müdürlüklerine ya da bir bölge müdürlüğünde çalışırken ayrılanın ayrıldığı bölge müdürlüğü dışındaki o genel müdürlüğün diğer bölge müdürlüklerine ya da dairelerine karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda iş yapabileceği kabul edilirse kanunla düzenlenen yasağın kapsamı daraltılmış olacaktır.

Kanun koyucu, yasağın kapsamını kamudan ayrılanın çalıştığı idari birimin (örneğin genel müdürlüğün) sadece en son çalışılan dairesi, şubesi ya da bölge müdürlüğü ile sınırlandırmak isteseydi, bu eski çalışanın görev ve faaliyet alanı aynı olan idari birimin diğer daire, şube ya da bölge müdürlüklerine karşı iş yapılabileceğini de açıkça düzenlemiş olurdu. Böyle bir düzenleme bulunmadığı gibi, kanunun getiriliş amacından ve lafzından da idari birim itibarıyla bütünlük esasının geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, 2007 yılında 2531 sayılı Kanunun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesine kamu görevinden ayrılarak kendi nam ve hesabına mesleki faaliyetlerini sürdüren tıp doktorları, diş hekimleri ve eczacıların ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile sadece tip sözleşme yapabilmeleri için dahi yasal düzenleme yapılarak bir fıkra eklenmiştir. Bu kişilerin 2 nci madde kapsamındaki yasaklılık durumları ise devam etmektedir.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin taşra teşkilatının bölge müdürlükleri şeklinde örgütlendiği, bölge müdürlüklerinin görev ve faaliyetlerinin aynı olduğu ve aynı genel müdürlüğün birer parçası oldukları, bu çerçevede görevden ayrılan ve eski kurumunun ihalesine girmek isteyen belge sahibi eski çalışanların görevdeyken farklı bölge müdürlüklerine tayin edilerek görev yerlerinin değiştirilebildiği aşikardır. Bu nedenle de bölge müdürlüklerinin; ayrı birer kamu kurum veya kuruluşu gibi değerlendirilmesi ve bu değerlendirme sonucunda eski çalışanların ayrıldıkları bölge müdürlüğü dışındaki aynı genel müdürlüğün başka bir bölge müdürlüğünün aynı görev ve faaliyet alanıyla ilgili ihalesine 3 yıllık süre dolmadan girmeleri durumunda bunların yasak kapsamı dışında mütalaa edilmesi uygun değerlendirilmemektedir.

Öte yandan, anılan Kanunun 2 nci maddesinde görevden ayrılanın ayrıldığı kurum veya kuruluşa karşı görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda 3 yıl süreyle “dolaylı olarak” dahi iş yapamayacağı düzenlenmiştir. Bu düzenleme nedeniyle, bir genel müdürlüğe ait bir bölge müdürlüğünde çalışıp ayrılan mühendisin, ayrıldıktan sonra 3 yıllık süre dolmadan aynı genel müdürlüğün, başka bir bölge müdürlüğü üzerinde “etkili olmadığı” ya da her iki bölge müdürlüklerinin birbirleri üzerinde “denetim ve koordinasyon yetkisinin ve sorumluluğunun bulunmadığı veya bunların bir illiyet bağının olmadığı” şeklinde değerlendirme yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Özetle, belge sahibi mühendisin kamu görevinden ayrılmadan önce çalıştığı bölge müdürlüğü dışındaki farklı bir bölge müdürlüğünün ihalesine katıldığı gerekçesiyle 2531 sayılı Kanunla düzenlenen iş yapma yasağının kapsamı dışında olduğuna ilişkin değerlendirme yapılması halinde bu durum; iş yapma yasağının, anılan kanunun 1 ve 2 nci maddelerindeki idari bütünlük esas alınarak uygulanmasına yönelik düzenlemelere aykırılık teşkil edecek, 2531 sayılı Kanundaki iş yapma yasağının kapsamının daraltılmasına ve uygulama alanının aynı idare içindeki en son çalışılan birim, daire veya bölge müdürlüğü düzeyine indirilmesine neden olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, Kurul çoğunluğunun kararında yer alan gerekçelere ek olarak; 2531 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların (ve dolayısıyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğinin) kanunun uygulanmasında neden idari bütünlük içinde değerlendirilmesi gerektiğine yönelik yukarıdaki açıklamaların da dikkate alınması gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılıyorum.

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında bu Kanunun uygulanacağı hükmüne yer verilmiş; 2 nci maddesinde de, birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanların, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamayacakları, taahhüde giremeyecekleri, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacakları hükme bağlanmıştır.

2531 sayılı Kanunun söz konusu hükümlerinden, görevinden ayrıldığı kurumlara karşı memurların idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanıyla ilgili konularda doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak sayılan işleri yapamayacağının belirtildiği, başka bir ifadeyle burada idarenin tüm faaliyet alanın değil, memurun görev ve faaliyet alanın anlaşılması gerektiği, diğer yandan, her idarenin hiyerarşik yapısı, teşkilat şeması, birimlerin görevleri ve birimler arasındaki iş dağılımı ve organizasyonu birbirinden farklı olduğundan aynı idarenin farklı biriminde görevli olmakla birlikte idarelerin hiyerarşik işleyişi kapsamında, özellikle de merkez birimlerde görevli idare görevlilerinin idareye bağlı birimler üzerinde görevleri nedeniyle etkili olup olmadıkları hususunun da 2531 sayılı Kanunun kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.

Uyuşmazlık konusu “Rize Güneysu İlçe Merkezi Ballıdere Deresi Taşkın Koruma İnşaatı”” ihalesinin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü tarafından yapıldığı,

Başvuru sahibi ONH İnş. ve Taah. A.Ş. tarafından, anılan şirketin %51 hissesine sahip ortağı Memiş Sandıkçı adına Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce “Deriner Barajı ve Hidroelektrik Santrali” işine ilişkin olarak Memiş Sandıkçı adına düzenlenmiş olan iş yönetme belgesinin sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “Şube Müdürü” olarak belirtildiği, Memiş Sandıkçı’nın 16.03.2016 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğündeki görevinden emekli olarak ayrıldığı, bu tarihten önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğünde görev yaptığı ve kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Diğer yandan, incelenen ihaleye teklif veren ve teklifi idarece aynı gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılan, HCA İnş. A.Ş.& Hacı Tulumlu İnş. Maden. A.Ş. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı HCA İnş A.Ş. tarafından “Ermenek Barajı ve HES İnşaatı” işine ilişkin olarak Muzaffer Gürel adına düzenlenmiş iş yönetme belgesinin sunulduğu, Muzaffer Gürel’in 02.05.2016 tarihinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğündeki görevinden emekli olarak ayrıldığı, bu tarihten önceki iki yıl içinde Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 4. Bölge Müdürlüğünde görev yaptığı ve kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır

Bu durumda, yukarıda yer alan tespitler çerçevesinde, 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunda Bölge Müdürlüklerinin bir birleri üzerinde denetim ve koordinasyon sorumluğuna ilişkin bir düzenleme ve herhangi bir illiyet bağı bulunmadığı ve şikayete konu yapım işi ihalesinin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 22. Bölge Müdürlüğü görev ve yetkisi dahilinde gerçekleştirildiği göz önüne alındığında, ONH İnş. ve Taah. A.Ş. ve HCA İnş. A.Ş.& Hacı Tulumlu İnş. Maden. A.Ş. İş Ortaklığı’nın tekliflerinin, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen yasak kapsamında değerlendirilemeyeceği, tekliflerin bu açıdan uygun olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyoruz.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi